利用赌博网站会员账号接受“六合彩”投注的行为不应认定为开设赌场罪

经审理查明，被告人2016年开始，被告人钟某香使用手机参与网络赌博。为获取更多非法利益，钟某香分别于2018年3月、5月在新葡京娱乐场网站注册了两个账号，并用两个“微信"账号（昵称分别为：“随"、“缘"）组建了一个名为“三个马图像，自己下注49倍"的“微信"群，组织人员购买“六合彩"进行赌博。

被告人钟某香以营利为目的，组织包括一名未成年人在内的20人以上参与赌博，赌资数额累计达到5万元以上，从中抽头渔利累计达到5000元以上，其行为构成赌博罪。

原审判决适用法律错误：‍

（1）《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款规定的“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”不是对“代理行为"的定义，该规定中的“代理行为"应包括但不限于“在赌博网站上的账号设置有下级账号"的行为。

（2）被告人钟某香的行为不属于利用网站账号获取相关信息组织他人聚众赌博的行为......本案中，钟某香的行为实现了赌博网站与参赌人员之间资讯与资金的联系，属于实质的代理。

（1）钟某香不是网站代理，抗诉书以原审被告人钟某香的获利方式来认定其构成赌博网站的实质代理，不符合“网站赌博代理"法律的理解适用。

（2）抗诉书以钟某香形成资讯和资金的沟通，起了中介作用，认定属于实质代理，有违罪刑法定原则。

（3）钟某香的行为不构成实质代理。

首先，钟某香在本案中不是代理商，其开设的网络赌博账号不是代理账号而是普通的会员账号，钟某香与网站管理者之间并没有共同商量的意思表示，包括如何分成、如何发展会员等共同的主观故意，钟某香仅仅是作为普通的投注者的角色进行赌博，不存在代理的意思表示。

其次，网站管理者并没有指导钟某香发展会员或者要求钟某香发展多少网站会员等行为。

再次，现有证据不足以证明钟某香所开设的赌博账号具有向下开立账户功能，也不能证明钟某香从事了网络赌博网站的代理行为，仅能证明其通过建立微信群聚集人员投资六合彩，从微信聊天截图、电脑投注记录截图及银行转账记录等书证可以证实。

综上，本案中没有证据证明钟某香在赌博网站上的账号设置有下级账号的，没有从事代理行为，其仅仅是招揽他人聚众赌博。钟某香建立微信群聚集人员投注的行为更符合聚众赌博的赌博罪构成要件。

根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第一条的规定，为赌博网站担任代理并接受投注的行为属于利用网络开设赌场的四种实行行为之一。

赌博网站的账号可能存在多种称呼，比如“大股东”“总代理”“地区代理”“分区股东”等，这些称呼不具有法律意义，目前法律上只作“代理”和普通“会员”的区分。《意见》第三条第五款的规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。换言之，如果行为人掌握的账号不能设置下级会员账号，则不能认定为代理。对于未掌握赌博网站代理账号，仅利用会员账号接受他人“六合彩”投注的行为，即使存在“接受投注”的事实，由于账号不具有设置下级账号的代理权限，不能适用上述规定认定构成开设赌场罪。

关于这一观点，《意见》配套的理解与适用一文也持相同的意见，即“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪”。

从罪责刑的角度来评价，由于无法设置下级账号，行为人揽注规模有限，也无法建立赌博网站与赌客间的联系，更多的是自己与熟人赌客之间的对赌，该行为所造成的影响范围远远小于通过设置有下级账号不断发展下家的代理行为，以开设赌场罪来定性极大概率会出现量刑超过5年的裁判结果，罪责刑不相适应。

因此，对于涉及到网络报单的“六合彩”案件，如果行为人拥有赌博网站的账号，应当结合具体的证据情况判断该账号是属于可以设置下级账号的代理账号，还是仅能投注的会员账号。实务中，此类案件认定代理账号的证据多数情况下包含涉案“网盘”（或者网站）的后台数据及办案机关的勘验报告、电子取证报告、被告人的供述与辩解、投注人的证言、微信等社交软件的聊天截图等。在证据无法形成完整证据链的情况下，基于存疑有利于被告人的原则，可对代理身份的指控进行有力质证，为成立轻罪赌博罪争取空间。