2022年10月之前制售的水果味电子烟，不是犯罪，不应计入数额！

制售水果味电子烟的刑事案件，有部分地方形成了无证定非法经营罪，有证定生产、销售伪劣产品的共识，姑且不论这种简单的处理方式是否合理，但办案过程中，有一个问题是必须引起重视的，也是办案人员会自动忽略的一个点，即制售水果味电子烟，需要考虑法律不溯及既往的原则，这是什么意思呢？

我们都知道，电子烟需要办理专卖许可证才能生产、销售，是2022年5月1日《电子烟管理办法》施行之后的规定，也就在此时，水果味电子烟也被禁止在国内销售了。同时，烟草专卖局给了一个过渡期，即从2022年5月1日至2022年9月30日，也就是电子烟国家标准施行之前，主要是解决过渡期内现存电子烟生产、经营主体资质的办理以及现有电子烟产品（主要是水果味电子烟）的改造问题。

而在该时间节点，即2022年5月之前，电子烟的生产、经营在法律规定上，是不需要获得相应的资质的，因存在一个过渡期，亦即2022年10月之前电子烟的生产、销售无需持证经营；同时，2022年10月之前，水果味电子烟的生产、销售也不被禁止，允许销售。总的来说，2022年10月之前，制售水果味电子烟无需获得资质，且水果味电子烟是合法的、允许销售的。

但在涉水果味电子烟的刑事案件中，无论是指控为非法经营罪，还是生产、销售伪劣产品罪，办案人员会很自然地把2022年10月之前制售水果味电子烟的行为，认定是犯罪行为，并且将2022年10月之前的涉案电子烟产品计算到犯罪数额中去，这就违反了法律不溯及既往的原则，即不能将2022年10月之前，制售水果味电子烟的行为认定是犯罪行为，即使2022年10月之后，无证制售水果味电子烟的，也不应将该时间点之前的水果味电子烟产品计入犯罪数额。具体包括：

第一，2022年10月之前，制售水果味电子烟的行为，不是非法经营行为。

前面就讲到，电子烟的生产、销售需要持证经营，是《电子烟管理办法》施行之后的规定，虽然2021年11月10日，《烟草专卖法实施条例》修改后，将电子烟参照卷烟管理，但此时，并没有相应的具体规定，且烟草专卖局设置了过渡期，过渡期内也允许现存的电子烟经营主体在未办理电子烟专卖许可证的前提下，继续开展生产经营活动。

因此，2022年10月之前，生产、销售水果味无需取得相应的资质，相应的，制售水果味电子烟构成非法经营罪，也只能是2022年10月1日之后的行为构成犯罪，而不应将此之前的行为认定是非法经营。

第二，2022年10月之前，制售的水果味电子烟是合格产品，不是伪劣产品。

目前，不少地方，因制售的水果味电子烟是非国标产品，进而将其认定是伪劣产品。暂不讨论，水果味电子烟是否一律是刑法中的伪劣产品，但能够肯定的是2022年10月之前，水果味电子烟不是非国标产品，也不禁止销售。

我们现在讲的国标电子烟实际上是指的2022年10月电子烟国家标准施行之后的电子烟。而不符合国标的电子烟，主要就是指的水果味电子烟，因为电子烟国家标准就明确规定，电子烟不应使其呈现除烟草外的其他风味。在此之前，2022年5月1日施行的《电子烟管理办法》也设置了“口味禁止”条款，为了与国标相衔接，给了一个过渡期，到2022年9月30日。

但要明确的是，2022年10月之前的水果味电子烟是并不禁止生产、销售的，是市场允许流通的合格产品。据此，2022年10月之前制售水果味电子烟的，就不是伪劣产品，也不构成生产、销售伪劣产品罪，即使认定是生产、销售伪劣产品罪，也只能针对是2022年10月之后的行为。

第三，2022年10月之后，无证制售水果味电子烟，构成犯罪的，不应将该时间之前的水果味电子烟产品计入犯罪数额。

前面已经讲到，2022年10月之前，制售水果味电子烟无需取得资质，就不是非法经营，同时水果味电子烟是允许销售的合格产品，就不是伪劣产品。因此，如果电子烟产品的生产商、加工商、品牌持有商，被指控为犯罪，同时，涉案水果味电子烟产品有生产时间以及销售时间是在2022年10月之前的，就应从犯罪数额中予以扣除。

这和我曾经办理的一起自洗钱案件的道理是一样的，当时，自洗钱行为构成犯罪的规定生效时间是2021年3月1日，而办案人员将2021年3月1日之前的自洗钱行为也认定是洗钱罪，并计入了犯罪数额，我根据法律不溯及既往的原则（刑法中是从旧兼从轻），提出不应将2021年3月1日之前的行为认为是犯罪行为，并应将数额扣除，后来，法院予以采纳。

综上，涉水果味电子烟的刑事案件，一定要仔细查验是否将2022年10月之前的行为认定是犯罪行为，并将该时间之前的涉案产品计入犯罪数额。如果据以指控的涉案水果味电子烟全部是2022年10月之前生产、销售的，包括已生产销售出去的，或部分未销售出去的，就应主张不是犯罪行为，不构成非法经营罪或生产、销售伪劣产品罪；如果指控的涉案水果味电子烟既有2022年10月之后生产、销售的，又有之前生产、销售的，在构成犯罪的前提下，就应主张扣除2022年10月之前的涉案电子烟产品的犯罪数额。