来源：金牙大状律师网 日期 : 2023-05-24
种业：植物新品种亲本是商业秘密？谈谈涉植物繁殖材料的侵犯商业秘密案
我国是农业大国，而种子是“农业”的芯片。在新时代，如何推定种业创新及加强种业知识产权保护，对维护粮食安全，推动农业高质量发展具有非常重要的意义。目前，我国已经建立起完备的知识产权制度保护种业的创新，商标、专利、商业秘密、植物新品种权四位一体全面保护，在刑事领域上，更有假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪等罪名对侵犯种业知识产权的行为予以规制。今天，我们试以商业秘密的视角，探讨如何规制侵犯植物新品种繁殖材料的行为。
植物新品种的工作流程漫长且复杂，从刚开始收集种质资源的，再到保存，再到创新及利用，每一个环节都有相应的知识产权法律问题。为了培育植物新品种，育种家需要收集有效的种质资源，这是个繁琐且无趣的工作。一方面，假定该种质资源是从自然界获取的，即使育种家为寻找合理的植物资源付出了时间与人力，但鉴于该资源是来源于大自然，出于全人类共享的理念，自然的种质资源是不能视为智力成果，不能申请专利的，亦不能以商业秘密的方式获取法律的保护。另一方面，假定育种家通过辐射变异、生物基因工程、系统选育的方式等现代生物技术手段，或通过传统的杂交、自交技术，对天然的种质资源进行有目标性的驯化和改造，形成优秀基因固定遗传的中间材料（例如新品种的亲本等繁殖材料），无疑，这是一个凝聚了智力成果的客体，即使《专利法》将“植物品种”发明排除出专利的保护客体，但这种植物的中间材料若符合商业秘密的构成要件，其是能以商业秘密的方式获得保护。目前绝大多数种业企业均对植物新品种的亲本以商业秘密方式予以保护。
一是植物新品种的亲本能是繁殖材料吗？能否归入商业秘密的范畴？2020年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》首次明确人民法院可以认定植物新品种繁殖材料构成《反不正当竞争法》第九条第四款所称的技术信息，即植物新品种繁殖材料可以作为商业秘密进行保护。什么是植物新品种的繁殖材料？根据最高人民法院《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第3条“受品种权保护的繁殖材料应当具有繁殖能力，且繁殖出的新个体与该授权品种的特征、特性相同。”辨析某一育种中间材料是否为“繁殖材料”，需判断其是否同时满足以下三个条件：属于活体、具有繁殖的能力、并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同。
问题就来了，所有的杂交品种的亲本均是繁殖材料吗？植物新品种的亲本具有技术信息与载体实物相融合的特点，亲本中遗传信息附载在客观上有生命的繁殖材料上，两者不可分离。对于有性繁殖而言，提供精子的是父本，提供极核和卵细胞的是母本，均为亲本。但并不是所有的父本与母本均能视为繁殖材料，均能视为商业秘密。哪些尽管能用于培育特定品种的植物材料，但不适用于种植的杂交品种的亲本，就不属于“植物新品种繁殖材料”，此时就不在商业秘密范畴当中。例如在“万糯2000”案中，法院认为其其母本“W67”不是植物新品种“万糯2000”的繁殖材料，不能视为商业秘密。
值得一提的是，我们还需要辨析繁殖材料与收获材料，对于收获材料是不能视为商业秘密的。考虑到植物体所具有的自我复制性，繁殖材料与收获材料是植物新品种保护中的两个关键术语，但国际植物新品种保护联盟公约（简称UPOV公约）中没有进行定义。在实践中，有些植物的收获材料与繁殖材料是有所区别的，有时收获材料也可以是繁殖材料。例如农地里挖出来的土豆就是收获材料，同时其也是繁殖材料，但苹果树上结满的苹果，其是收获材料，却不一定是繁殖材料。
二是判断亲本的秘密性。具有秘密性是技术信息构成商业秘密的重要条件，秘密性要求该技术信息不为公众所知悉，且不为公众所容易获取。植物新品种与一般的技术信息有较大的差异，这是因为所有的育种创新成果载体都不是单纯的技术方案或者是技术步骤，而是体现于特定的有生命的生物材料，恰好这些生物材料就是商业秘密保护的对象。举个例子，技术信息一般是以文字材料或电子资料为载体，该载体对外公开，就意味着技术信息已经对外公开，失去了秘密性，但种子繁殖材料不一样，其技术成果是凝结在特定的生物材料当中的，是有生命的固态客观物质，该技术创新是与生物材料是不能分离的，品种的遗传信息只能是通过种子的种植或者繁殖等遗传途径来进行传播，仅仅是文字材料的公开，并不会导致该种子繁殖材料中的创新成果被公开，乃至种业企业对该品种进行广泛宣传也不会导致该亲本失去非公知性。
在育种者申请植物新品种时，其需要向审查部门提供申请文件，同时提供必要的繁殖材料用于测试申请品种特异性、一致性和稳定性，最终品种权的审定公告也会披露该品种的亲本信息，那么审查是否会导致该品种失去非公知性？当前，申请人向品种审定委员会提供的种子只是试验的种子，并不是提供相关亲本的种子，他人是不可能从品种审查中获取到亲本的种子，且品种审查的工作人员对申请人提交的品种是承担保密义务的，因此申请人将该品种提交予以审查，并不会导致该品种及其亲本丧失非公知性。另外，亲本的育种材料编号披露不会导致秘密性丧失，审查机构在植物新品种公告时会公开其亲本的代号，但该这并不等于公开亲本的遗传信息，在未脱离育种者控制的情况下，公众是无法实际知悉、获得、利用该代号所指的亲本的遗传信息。更进一步来说，乃至审查部门在公告中公开了亲本的育种来源，也不能简单认定该亲本不具有秘密性。
以“万糯2000”亲本“W68”一案为例，法院认为审定公告记载“万糯2000”以“W67”为母本、以“W68”为父本杂交，披露了“W68”是用万6选系与万2选系杂交后，经自交6代选育而成，故亲本“W68”的育种来源已经被公开了，但不能据此得出“W68”丧失了不为公众所知悉的秘密性。搏*种业公司并无证据证明万2选系和万6选系属于公共育种资源。如果没有万2选系和万6选系的育种来源，则难以进行选择育种进而获得稳定的自交系“W68”。对此，我们也可以反向思考，假定亲本的育种资源是公共资源，且亲本是通过简单的自交即能完成的，则有可能基于审定公告记载了亲本的育种来源，而让其丧失秘密性。
销售亲本种子也许会致使其失去非公知性，但这与其是杂交种，还是常规种相关。杂交种的基因是杂合的，其后代的基因是不稳定的、高度分离的，即使是他人能从市面上获取了该杂交种进行繁衍，但不一定能种育出同一性状的植物。因此，我们就不能认为权利人销售该杂交种，就认为其失去了非公知性。假定权利人所销售的是常规种（包括自交系），基于常规种的基因是纯正的，用该常规种进行繁殖，能得到性状相关的后代，购买者完全可以使用该常规种进行自繁自衍。毫无疑问，此时权利人销售该常规种就会致使该品种繁殖材料失去非公知性。有部分行业人士认为，上述这种情形类似于技术信息的“使用公开”。使用公开而导致该亲本丧失秘密性，根据相关司法解释，若该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得，应不具有秘密性。要是已经公开出售，就需要看该技术是否可以通过观察产品就可以直接获得，假如能经过简单观察，就可以知悉其中的“秘密”，其就不具有秘密性了。
换个角度来看，商业秘密的秘密性包括两个方面，一是不为公众所知悉，二是不为公众所容易获取。即使销售杂交种子不会导致该种子的生物信息失去非公知性，但可能会因该种子已流入市场，那么该种子属于“公众容易获取”的情形。但是，在这里需要注意权利人委托他人制种，制种的行为并非是销售行为。育种者通常会委托种子繁育公司扩繁亲本进行制种，但委托制种的行为并非是销售亲本的行为。此时不可基于权利人有委托他人制种，即认定其是销售亲本而导致失去秘密性。
三是关于反向工程的辩解。有人提出，因权利人出售植物新品种的种子，故被告人可以在获取该种子后，通过反向的方式，获知其亲本的遗传信息，从而破获亲本的技术信息，故此行为不构成侵权。在涉植物品种的繁殖材料的侵犯商业秘密案件中，被告人以反向工程为由提出抗辩是否可行？在侵犯商业秘密案中，反向工程是证实被告人手段正当的无罪辩护理由，但在涉植物繁殖材料的案件中，以此作为辩护理由，至少当前是较难获得认可。正如先锋良种国际公司诉霍顿基础种子公司侵犯商业秘密一案，美国上诉法院认为，霍顿公司的LH38品系与先锋的H3H过于相似，不可能独立研发，理论上“是可能的，但又是几乎不可能的”。当然，随着科学技术的提高，实践中不排除会有被告人确实是使用了反向工程。
四是技术信息的同一性判断。如何证实涉嫌侵权的繁殖材料与权利人欲保护的品种亲本具有相同或实质相同？植物品种繁殖材料的特殊性，决定了在司法鉴定上，与其他的侵犯商业秘密案件有所不同。商业秘密案件的鉴定，首先是确定秘点后，委托检索机构技术查新，再由鉴定人判断该技术秘点是否具有秘密性，在得到了肯定的结果后，再进行同一性鉴定，确定的技术秘点与被告人所使用的技术是否相同或实质相同。在鉴定机构的选择上，主要是人民法院诉讼资产网中的33家鉴定机构，或是中国知识产权研究会知识产权鉴定专业委员会确定的16家鉴定机构。但在植物新品种的鉴定中，选择的是林业部、农业部确定的相应领域的检测机构。在办理此类案件时，需要注意审查鉴定机构是否有鉴定资质，鉴定人是否鉴定能力，鉴定操作流程是否合规，检材与样本的来源是否合法，鉴定方法是否合理等。
在鉴定方法上，鉴定机构主要使用田间观察检测法（DUS检测）或基因指纹图谱检测法（DNA检测）。其中，分子标记检测包括简单重复序列（SSR），单核苷酸多态性（SNP）和多核苷酸多态性（MNP）等分子标记检测法。采用田间观察检测法需鉴定人从植物的种子、幼苗、开花期、成熟期等阶段对多个品种的质量性状、数量性状及抗病性进行观察评价和结果比较，根据观察到两者是否表现相同特征特性，从而作出侵权与否的定性。此种方法需观察
两个以上生长周期的观察，测试耗时长、成本高，更多用于品种权的审定，主要为了考察申请品种相较于现有品种是否具有特异性、一致性和稳定性。司法实践中，一般借助不受环境影响、测试周期短的基因指纹图谱检测技术。该方法是基于不同品种遗传物质的碱基排列不同具有高度特异性，从而通过识别遗传物质碱基排列差异来判断是否为同一品种。相交于田间观察检测法，基因指纹图谱检测法耗时更短、成本更低，但就鉴定结果的准确性而言，田间观察检测法的准确率更高。
田间观测DUS测试和分子标记DNA检测都是判断同一性的方法，但田间观察测试的性状特征与分子标记检测所采取的核心引物（位点）之间并不具有绝对的对应性。换言之，采用不同的方法，得出的结果可能会有差异。假定办案人员通过基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定，待测样品与对照样品的差异位点小于但接近临界值，得出相同或实质相同的鉴定结论，但被告人认为二者特征、特性不相同的，其可以申请重新鉴定，或委托鉴定机构进行DUS鉴定，用DUS测试鉴定意见推翻同一性结论。并且，根据最高法的司法判例及司法解释的规定，法院在审理侵犯植物新品种权纠纷案件时，当DUS方法得出的结果与DNA检测不一致时，采纳DUS方法的鉴定结论。
五是保密措施的判断。“法律不保护躺在权利床上睡觉的人”，只有权利人针对亲本采取了相应的保密措施，我们方可认定该亲本构成商业秘密。商业秘密的构成条件之一是保密性，要求权利人主观上对亲本具有保密意识，客观上针对亲本材料也采取了相关的保密措施，并且保密措施具有可识别性，让被告人知晓其对该亲本是承担保密义务的。例如，权利人制种过程中，权利人针对亲本制订了保密制度，签署的保密协议列明了需要保密的育种材料、繁殖材料、制种技术、杂交种及亲本等，以及对繁殖材料以代号称之等等，在物理的保密措施上，在繁殖田、试验田等设立栅栏，标识该区域为涉密区域，限制外人入内等，在研发场所等设立门禁等隔离装置。
当然，法律对权利人所采取的保密措施也不能要求过于严苛，育种材料生长依赖土壤、水分、空气和阳光，需要田间管理，而很多种子企业并不拥有独立的制种基地，一般都是委托村委会让农民制种，很容易出现被窃取亲本的情形，权利人对于该作物材料采取的保密措施确实是难以做到万无一失，故其保密措施是否合理，需要考虑育种材料自身的特点，应以在正常情况下能够达到防止被泄露的防范程度即可。
结语：除赋予育种创新成果以植物新品种权外，将植物新品种繁殖材料作为商业秘密进行保护，又为种子企业提供了另一新的选择。但商业秘密与品种权是不一样的知识产权，办理植物新品种案件时，不可将两者混为一谈，也不应同时主张某繁殖材料既拥有植物新品种权，又是商业秘密。此外，以亲本为例的植物新品种繁殖材料是以特定的植物材料为载体的，在一定条件下能够自我繁殖的植物体。因此，与一般的技术秘密相比，在商业秘密的秘密性判断、同一性鉴定以及保密措施的认定上均有其自身特点，对于其作为商业秘密的保护还存在诸多难题，鉴于当前涉植物品种繁殖材料的商业秘密案例甚少，有待在理论上及实践中深入探讨。