中药领域的涉刑风险（二）药食同源

中药领域的涉刑风险（二）药食同源

中药材里面的食药物质，其本身就同时具备食品和中药材的“双重身份”，但基于其“不以治疗为目的”的使用属性，因此对其的质量标准问题，更应该以食品的相关标准进行认定。

在关于食药同源的问题上，我们需要注意的是：

一、食药同源物质的认定

关于食药同源种类物质的认定标准，如果是按照司法实践经验，在刑事案件中司法人员更多会倾向于适用相对严格的标准，即仅以卫健委发布的《按照传统既是食品又是中药材的物质目录》上所记载的物质范围为限，即只有在上述目录中有所记载的，才能被认定为是食药同源的物质。

对此，我们认为如果仅以《按照传统既是食品又是中药材的物质目录》为限的话并不合适。原因在于根据国家卫健委在2021年发布的《按照传统既是食品又是中药材的物质目录管理规定》第五条“纳入食药物质目录的物质应当符合下列要求：（一）有传统上作为食品食用的习惯；（二）已经列入《中国药典》；（三）安全性评估未发现食品安全问题……”可知，既然要求食药物质是已经列入《中国药典》，则该物质必然应当具有“药”的身份，药在本质上就了具备以治疗和预防疾病的使用属性，这与《食品安全法》中“按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目。”这一对食药物质的定义是明显存在冲突的，而最明显的冲突就是现实中明显存在一部分“按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目”其在《中国药典》之列，但却不在《按照传统既是食品又是中药材的物质目录》之中，比如田七（三七）、飞扬草、太子参等等，这类常见的汤药菜料，这是我们国家法定的中草药品种，但其又不在食药物质的目录中，如果因此排除了其食药同源乃至食品的身份，这明显既不符合法律规定，也不符合生活常识。

因此，我们认为如果仅以《按照传统既是食品又是中药材的物质目录》作为认定涉案物质是否属于食药同源的唯一依据，显然无法解决所有关于食药同源物质认定的全部问题的，这样的认定逻辑明显是有失偏颇的。

二、药食同源的物质与制品的区分

如前所述，如果说仅从中药材的角度看，对食药同源物质的品类进行适当范围的扩大认定是合适的，那根据我们的办案经验，如果由是食药同源物质自制成的冲剂、药丸等形式成药，在司法实践中则极有可能被认定为属于“药品”而非食药同源物质，我们曾经经办过一个涉嫌生产、销售、提供假药罪的案件中，当地的食药监部门曾经就此作出过明确批复“中药丸配方中使用的虽然为药食同源或可用于保健食品的物品，但是所用物品本质还是中药，只是可用于食品或者保健食品，经组方后制成的中药丸剂不应再具有药食同源的属性。”

而且，我国的《中国药典》第四部中有记载包括片剂、丸剂、散剂、颗粒剂等一共38种药品制剂形式，因此以将即使是可能食药同源的物质以上述这种非食品制品形式进行生产的，依然极有可能被认定为是药品而非食品。

三、食药同源的涉刑问题

我们认为，“食药同源”这个概念本身是被我国法律法规所认可的，因此而具有食药同源属性的中药材本身也基本不会因为食药同源这个属性的定性问题而存在刑责，因此，食药同源概念所牵涉的刑责问题往往在于其制品之上。

关于“食药同源物质制品”的涉刑问题，最常见的就是“虚构功能”与“虚构成分”这两种情况。

所谓“虚构功能”，比如某保健食品中虽然确实含有枸杞子、巴戟天等按《中国药典》记载含有补肾强骨、滋补肝肾功能的药材，但依理，其仅具有调理的作用，需要长期食用，并且起效相对缓慢，但商家在宣传自己的产品时却标榜自己产品具有食用后能“短期内见效”“药到病除”等不符合药理逻辑的功能，又比如某保健食品只有茯苓、艾叶、党参等一般常见中药材，但商家却宣称自己的保健食品具有“治疗糖尿病”“延年益寿”等其成分不可能具有的主治功能；

所谓“虚构成分”，即比如某保健食品中只含有田七、菊花、川贝母、甘草等售价相对低廉的常见药材，但其却宣传自己的产品含有鹿茸、人参等高价药材，从而以几十倍甚至百倍于成本的价格向消费者进行销售。

而上述以药食同源的名义实施“虚构功能”和“虚构成分”行为的，在司法实践中则有机会被司法机关以【诈骗罪】或者【生产、销售、提供假药罪】的罪名追究刑事责任。

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