“写码单”被控开设赌场罪之辩护路径

“地下六合彩”假借“六合彩”的中奖号码来接受投注。其基本形式是“庄家”参照六合彩设定赔率（有的甚至加大赔率），在内地接受投注，待香港六合彩中奖号码公布后，由庄家兑付奖金、自行结算。地下“六合彩”活动方式日趋隐蔽，从公开转入地下，从集中转向分散，从固定地点操作转为流动交易，从当面投注填码转为电话报单。大庄家通过层层分工，招募代理，发展下线代理，极为隐蔽。下线通过收集“码民”投注，将资金层层转入大庄家手中。

严厉打击赌博犯罪是我国一贯的司法政策，很多人误认为写码单只是一个不大不小的违法行为，殊不知，该种行为实际已经涉嫌犯罪，并且随着刑法修正案（十一）的实施，该种行为若被定性为开设赌场，且赌资数额较大，达到情节严重标准的，则可能被判处五年以上有期徒刑，是个不折不扣的重罪。

最近李伟律师团队正在办理一起当事人因参与地下“六合彩”写码而被公安机关以“开设赌场罪”刑拘后被逮捕的案件。基本案情是，嫌疑人张三通过电话、微信等收集身边少数几个亲友需要买的码及接受相应的投注，再将码单、投注以及自己的投注转交其上线李四。现张三被以开设赌场罪刑拘，李四未归案。对于该类案件被控开设赌场罪应当如何有效辩护？

一、成立开设赌场的必要条件

为地下“六合彩”庄家写码单，认定为开设赌场罪，是否必然正确呢？我们来看下，什么是开设赌场？开设赌场，从字面解释来看，必须要有“场所”，这个“场所”可以是传统的“物理场所”，也可以是因计算机技术发展而形成的“网络场所”，常见的包括：

（一）传统的赌博营业性场所；

（二）在计算机网络上建立赌博网站；

（三）利用微信建立赌博微信群。

如果写单人在一个固定的场所为不特定对象的码民提供写单服务，则该写单的场所应当视为“赌场”，写单人可能构成开设赌场罪。

另外，如果写单人将经常买码的码民组织在一起建成一个微信群，该微信群专用于码民下注，在司法实践中，则该种情形会被司法机关认定为开设了“赌场”，进而会被认定为开设赌场罪。

除此之外，为赌博网站担任代理并接受投注，或者为赌博网站发展会员，提供技术支持，或者组织中国公民赴境外赌博的都可能构成开设赌场罪。

但是，如果仅是利用微信作为一对一的信息传输工具，即相当于手机短信功能，并没有建“群”，则微信只是传输信息的“媒介”，而不是“场所”，因此不应当构成“开设赌场”。

由此可见，有没有微信群是认定案件性质的重要证据之一，如果没有微信群，则不应当强行认定行为人具有开设“赌场”的行为。

二、是否成立赌博罪

赌博罪是以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业。现实中，写单人是会有回扣或佣金的，因此被认定具有营利为目的是常见的，且具有营利为目的是主观要件，从辩护角度而言，单纯以主观要件为辩点，很难取得实质性辩护效果。

司法实践中，只要写单人可以以此获利，则会被认为具有营利为目的。接下来是论证客观行为方面，只要具备聚众赌博或以赌博为业的其中一种行为，即符合赌博罪的客观要件。

司法实践中，是否以赌博为业，只要嫌疑人具有正当工作，不是以赌博收入作为收入主要来源，单纯的写码行为不会被认定为以此为业。

至于聚众赌博，则比较容易被认定，特别是写码人自己也有参与买码的行为，理论上，人数超过三人一起参与赌博就可以被认定“聚众赌博”。

依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，聚众赌博包括：

（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的。

（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。聚众赌博具有规模较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌的特点。

聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也参与赌博。本案中张三写单的行为以此几乎类似。因此这种以电话、微信投注的方式进行写单买码的行为实质是利用地下六合彩聚众赌博的行为，如金额达到立案标准，可以以赌博罪追究刑事责任，而非开设赌场罪。

三、主从犯之辩

区分主从犯对确保准确打击犯罪至关重要。如前所述，写单人一般是为上线写单，应综合考虑判断行为人在这一共同犯罪中所处的地位、所起的作用以及参加的时间长短、所从事的事务多少及重要程度、所获利益的大小等等。李伟律师在上一篇《地下六合彩写单人可能涉嫌的罪名及辩护路径》一文中指出，地下六合彩最大获利者是不法庄家，写单人只是起到帮助庄家拉拢客户的作用，是典型的帮助犯，应当认定为从犯，应当按照刑法中关于从犯的规定对其从轻或减轻处罚。

四、相关案例

在（2017）湘0682刑初76号一案中，公诉机关指控被告人方美伙同谌玉新、杨龙志自2016年3月至5月31日，从事地下六合彩写单赌博活动，以电话、微信的方式收受地下六合彩下线码民舒某、方某某、杨某某、李某、李某某等人码单共计人民币829200元。被告人方美将收取的码单报给上线。其中，被告人方美为主收受共计人民币829200元；被告人谌玉新为辅参与收受码单共计人民币829200元；被告人杨龙志为辅参与收受码单共计人民币303600元，并有相关证据佐证。

法院据此认定，被告人方美、谌玉新、杨龙志以营利为目的，利用地下“六合彩”开奖平特生肖和特别中奖号码接受他人投注，进行赌输赢活动，其行为已构成赌博罪，最后判处被告人八个月至一年六个月有期徒刑并适用缓刑。

【李伟律师小结】

地下六合彩赌博类犯罪手段日益丰富，辩护律师要透过犯罪行为的表象分析其实质，准确把握立法精神并适用法律，结合在案证据及事实，精准分析写单行为是聚众赌博还是开设赌场的行为，精准把握这类犯罪的本质，进而作出不同罪名的相应辩护。确保刑法的正确实施，不枉不纵，通过细化专业化辩护，竭尽全力维护当事人合法权益。

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