网络涉黄犯罪研究（四十四）：持有的淫秽物品什么情况下不能被纳入犯罪数量？

马泽恩   经济犯罪案件辩护律师、网络犯罪辩护与研究中心核心律师

网络淫秽物品涉黄犯罪案件中，犯罪嫌疑人手机、电脑、硬盘等等储存设备上往往存有大量淫秽视频，特别是利用网络云盘传播、贩卖淫秽物品的，由于网盘的容量特别大，往往储存了大量的淫秽视频、图片。当事人都比较担心该部分数量被纳入犯罪数额，可能动辄就上到“情节特别严重”（十年以上），对于这部分视频该不该纳入犯罪数量，笔者认为应当全案证据来做具体分析。

但在一种情况下，犯罪嫌疑人持有的淫秽视频是不能被纳入犯罪数量中的——没有证据证明持有的视频用途是贩卖、传播（实际用途是观看或者其他特殊癖好）。

由于淫秽物品的特殊性，司法实践中存在很多犯罪嫌疑人存在由“看”到“卖”的行为转变过程，但淫秽物品与毒品不同，持有、观看淫秽物品是不构成犯罪的。如果在持有、观看淫秽物品的同时随机出售其中一部分淫秽物品，在无法分清哪些观看与哪些贩卖的视频，根据存疑有利于被告人原则，也不能将持有的淫秽视频纳入犯罪数量。

笔者办理的案件中曾经出现当事人电脑上储存的视频文件上万部，但显示储存时间在犯罪嫌疑人开始作案之前，口供也表明其储存视频的目的主要是为了观看，主客观一致，证实储存电脑上的视频并非纯粹为了传播、贩卖，而是为了观看，法院最终也采纳了笔者的辩护意见，该部分数量最终没有纳入犯罪数量。

笔者通过公开裁判文书网，检索到一些类似的案例。

一、汝州市人民法院(2018）豫0482刑初463号案

该案中被告人供述道：“买的时候是想自己看的，从一个多月前，我开始通过QQ向别人出售淫秽视频资源。”从口供中可以初步认定被告人的初衷是观看而不是贩卖。另外法院查明“被告人付某的115云盘账号的注册日期是2013年12月2日，被告人付某自2017年7月至2017年8月30日从事犯罪行为。”由此可以看出，被告人注册云盘账号的目的并非纯粹为了贩卖淫秽视频，再结合被告人的口供，法院认为“虽然对被告人付某的云盘账户内的部分视频进行鉴定，有一千余部视频为淫秽视频，但该鉴定数量不能证明被告人付某将该部分视频以牟利为目的进行贩卖、传播。”最终法院未将云盘内的视频数量纳入犯罪数量中。

二、上海市青浦区人民法院（2020）沪0118刑初75号案

该案判决书提到“被告人凌某辩解其向他人贩卖的淫秽视频一共就二、三十部，手机里存有的400部淫秽视频是其用于自己欣赏，并非用于贩卖。”法院认为“关于被告人凌某及其辩护人提出被告人手机里存有的400部淫秽视频并非全部出于贩卖目的的辩解及辩护意见，经查，证人周某、张某、顾某等人的证言笔录及被告人凌某的供述证实了被告人凌某以牟利为目的将制作的超过30部的淫秽视频贩卖给他人的事实，但无法证实被告人存于手机中的400部淫秽视频均用于贩卖，故对于被告人凌某及其辩护人的上述辩解及辩护意见，本院予以采纳”。因此，该案法院最终未支持检察院指控“情节严重”。

刑事案件中，认定犯罪事实要求证据确实充分，证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性，在上述案例中，全案证据无法排除被告人持有的视频用是用来观看的合理怀疑，法院最终未将网盘内储存的淫秽物品数量认定为犯罪数量。

司法实践中，如果被告人因为疏忽作出不利的口供，可能会直接导致法院将网盘里的视频纳入犯罪数量，然后认定该部分犯罪未遂，法院认为犯罪嫌疑人持有这部分视频已经着手犯罪，但由于意志以外的原因未能得逞，按照犯罪未遂处理，从轻或减轻处罚。类似于实体店查获黄色光碟的处理方式。因此，看似情节类似的案件判决结果有可能相差几个月甚至几年。

所以，这也是为什么说律师介入越早越好，在侦查阶段律师介入后，通过会见犯罪嫌疑人，了解案情，总结案件关键问题，有针对性得向犯罪嫌疑人讲解法律规定和法律后果，实事求是，以免因缺乏法律意识导致更为严重的后果。

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