实战研究（五）：帮助信息网络犯罪活动罪，事实不清、证据不足的不逮捕怎么理解？

作者：吴斌律师   广强律师事务所刑事律师、经济犯罪辩护与研究中心核心成员  

     陈某由于生意失败，失业在家，闲暇时光就用自己的手机在某网站平台看广告、赚取金币兑换现金。大概是在2021年4月份，贷款平台的人跟陈某说，不管是黑户，还是失信人员，通过他们刷的银行流水，都能获得贷款资格。陈某为了能贷款，并投资用于做生意。陈某相信了贷款平台业务员的话，将自己的银行卡、手机卡及密码提供给了该中介。

    该中介拿到银行卡、手机卡及密码后，要求陈某给500元包装费，就可以帮陈某刷银行流水、提供贷款额度，说到要给钱，陈某担心是诈骗，然后就要求该中介返还银行卡、手机卡，该中介看到无利可图后，将陈某的手机及微信拉黑，陈某无法找到中介要回银行卡及手机卡。数月后，陈某的银行卡因为涉嫌接收诈骗资金，涉嫌诈骗罪，被刑事拘留。

       笔者会见陈某后，认为本案不构成诈骗罪，也不构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由如下：

       一、陈某不具有提供银行卡、手机卡用于违法犯罪的主观故意

        陈某在某网络平台看广告、赚取金币兑换现金的行为属于合法行为；网络贷款平台业务员主动找到陈某，声称不管是黑户，还是失信人员，通过它们刷的银行流水，不仅能贷款，还能提高贷款额度。贷款平台业务员的这一行为，让陈某信以为真，将自己的银行卡、手机卡和密码交给了贷款平台业务员。

       银行卡、手机卡交给网络贷款平台业务员后，又向陈某索要500元包装费，让陈某认为他们是想骗他钱，然后让业务员返还银行卡、手机卡，但是业务员却将陈某的手机及微信拉黑。至此，陈某没能拿回银行卡及手机卡。从陈某的一系列行为可知，陈某是在遭受贷款平台欺骗的情况下，将银行卡、手机卡交给了贷款平台用于刷银行流水，以便能获得贷款资格及合法贷款的目的，该行为的目的并不是为犯罪活动提供支付结算帮助。不具有明知他们利用银行卡从事违法犯罪行为而提供帮助的主观犯意。

       很显然，陈某用银行卡、手机卡的目的是为了合法贷款；而贷款平台的目的是欺骗陈某交付银行卡、手机卡，用于违法犯罪活动，但是陈某遭受到了欺骗，且不知道该中介的真实目的。因此，《刑法》第二百八十七条之二关于帮助信息网络犯罪活动罪之规定，陈某不具有共谋实施犯罪的主观犯意。

         二、陈某不具有共谋实施违法犯罪的客观行为

       陈某提供银行卡、手机卡的行为及目的是为了贷款及提升贷款额度，方便日后贷款做生意，而不是为了帮助他们接收、转移违法犯罪资金。

       贷款平台中介欺骗陈某的银行卡、手机卡及密码的行为，属于恶意的欺骗行为，该行为的目的就是掩盖其违法犯罪的目的，以达到骗取陈某银行卡、手机卡及密码的目的。   

      贷款平台获得陈某的银行卡、手机卡后，陈某并不知道贷款平台用于实施犯罪行为，银行卡被贷款平台的人实际控制，银行卡中所产生的银行流水也是贷款平台的人员实际操作，陈某对此一无所知，且没有获得任何利益。

         陈某是在遭受欺骗的情况下，将银行卡、手机卡交付给别有用心的贷款平台。意识到被骗后，陈某向其表示索回银行卡及手机卡未果。在陈某没有其他办法拿回银行卡和手机卡，导致银行卡和手机卡被他人所利用，根据《刑法》第二百八十七条之二关于帮助信息网络犯罪活动罪：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重......”之规定，本案无法证明陈某主观上明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支付结算帮助，因此，指控陈某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，事实不清，证据不足。 

        当然，站在办案机关的角度，陈某的口供是否属实，成为了本案能否定罪量刑的核心，如果现有证据无法排除陈某供述的银行卡、手机卡及密码是被犯罪分子所欺骗，那么，应作出对陈某有利的解释，也就是依法应作出不逮捕决定，并变更强制措施为取保候审。

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