口头或电话传唤认定为“自动投案”

“自首者，原其罪”，就通常的意义而言，自首是指犯罪嫌疑人人在犯罪未被发觉前主动向官府投案的行为。因自首而减免刑，是中国古代法律的传统。这也是大家生活概念中的自首，但是这一通常理解与现代刑法有较多差异。

一、现代刑法中的自首

现代刑法中的自首制度对于人性给予了更多的关怀。如我国刑法规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”它的要求有二，一者是自动投案，一者是如实供述。

就自动投案来说，其并不要求犯罪未被发觉。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）中对于自动投案的诠释是：犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

也就是说，即使犯罪事实已经被察觉，犯罪嫌疑人已经被锁定，依然可以在尚未受到讯问或者尚未被采取强制措施前自动投案。甚至于在《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下称《意见》）中对于自动投案的认定作出了进一步的拓展。

《意见》中载明：犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：

1、犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；

2、明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；

3、在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；

4、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；

5、其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

可见即使没有积极主动的将自己置于侦查机关的控制下，在某些条件下也可满足“自动投案”的要件，为了提供给犯罪嫌疑人悔罪的金桥，意见还留出了“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”这样的开放性表述。

对于什么是符合立法本意的情形，众说纷纭。我觉得关键点在于如何理解“立法本意”？这就涉及到对于如何认识自首制度的本质，自首制度的本质限定了关于自首的立法本意。

二、从立法本意来认定自动投案

自首制度的本质说明白了就是为什么自首的人需要被宽宥？

有的观点认为，自首行为标示着犯罪的客观危害程度的减少，也有人人认为这表明了行为人主观恶性的减少。但是这一观点明显不能成立，因为犯罪的客观危害性已经在犯罪发生时表露无遗了，自首并不会减少客观危害性，而行为人主观恶性也是同样的道理。

另有一种观点认为，自首彰示了行为人的悔罪态度，代表其人身危险性的降低，这意味着作为特殊预防措施的刑罚可以因此而递减。自首行为说明行为人悔过自新，不再继续作恶。这种观点的合理性是有的，因为通常情况下，自首确实出于悔改之心，此时再犯可能性减少导致了人身危险性的减弱或者消除。但是经过考察可以发现这一观点明显不符合我国的刑事规范和司法实践。

从规范上来说，我国刑法规定是：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。也就是“得减”原则，而不是“必减”原则。我国刑罚的目的除了报应主义，更重要的是预防主义。也就是为了改造犯罪人，预防犯罪，如果将悔罪作为自首的本质看待，那么就不得不回答这样的诘问“既然犯罪人已经悔罪，就应当从轻处罚，为什么是可以呢？”

从司法实践中来看，自首也并不必然得到刑罚的优待。比如药家鑫案、杀妻藏尸案、上海杀妻焚尸案等。这类案件因为行为人的手段残忍，危害结果严重，所以即使自首也没有得到从轻处罚的结果。

而且，悔罪或悔改只是自首的动机之一，并不适用于自首的所有情况。在司法实践中，自首的动机是多种多样纷繁复杂的,有的是出于真心悔悟、痛改前非；有的是慑于法律的威严，争取宽大处理；有的是在亲友的规劝和压力下，勉强投案；还有的是长期外逃衣食无着、走投无路等，这么多的动机显然不是悔罪所能概括的。所以悔罪或者悔改不应当作为自首的本质来把握。

还有一种观点是，犯罪人的自首行为是对国家司法资源的节约。因为自首从宽对犯罪人不仅是一种未来利益的诱惑，而且也是一种实实在在的利益，它极大地鼓励了犯罪嫌疑人主动投案，交代自己的犯罪事实，从而为司法机关顺利进行侦查起诉审判工作提供了方便，即节约了司法资源。

这是合适的，此时相当于一笔交易，因为自首行为使司法资源得以节约时，国家机关原则上给予优待。但是例外的，犯罪行为恶劣、结果严重时，查处此类案件的司法资源是充裕的，即使其自首也不能得到优待。这就能很好的解释为什么一般都是从轻处罚，而对于严重的罪行不予宽宥了。

也就是说，服务于自首的投案行为只要满足了帮助节约司法资源这一目的，那么就原则上切合了立法本意，也就应当被认定为“自动投案”。

三、被侦查机关口头或电话传唤到案应当认定为“自动投案”

在司法实践中，关于自动投案的主动性的认定，有一类特殊情形值得我们研究，即对于可能构成犯罪但是没有采取拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，司法机关经常采用口头或电话传唤的方法让其到案，犯罪嫌疑人获悉后，即按传唤通知要求自行到司法机关接受(第一次)讯问。这种情况能否认定为“自动投案”？

  我们认为犯罪嫌疑人经传唤到案应当属于自动投案。根据《解释》第一条第（一）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。犯罪嫌疑人经公安机关口头传唤到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。

首先从规范意义上说，传唤不属于刑事强制措施，满足未被采取强制措施时这一时间节点。

传唤和拘传不同，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则一般适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。

其次，该行为具有归案的主动性和自动性客观上节约了司法资源。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃逸，而其能主动归案，就表明其具有归案的自动性和主动性。节约司法资源最重要的体现就是侦查机关不用花很大精力去追捕犯罪嫌疑人，从最近的国内对于电信诈骗犯罪嫌疑人的优待也可见一斑。

再者，从公平性的角度出发，对于正在被通缉、追捕的犯罪嫌疑人主动投案的行为，法律已明确规定应当视为自动投案。但是，通缉、追捕相对于传唤具有很大的强制性,因而在这种条件下投案的自动性比传唤后投案的情形差得多,如果经传唤后自己投案的行为不能认定为自动投案,那是不公平的。同时也不利于鼓励这些人在传唤后投案，相反会鼓励他们逃跑，然后在被通缉、追捕时才投案，因为这样反而能因自首而获得从宽处罚，这种结果显然不符合自首的立法本意。