如何认定自首中的“如实供述”

李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任、传销犯罪案件首席辩护律师

李蒙：广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

自首是我国刑法中一项重要的法律制度，“如实供述自己的罪行”(以下简称“如实供述”)作为自首成立的两个要件之一，对其如何判断不仅影响到自首成立与否的认定，更关涉到自首制度设立目的能否实现。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)对“如实供述”做出了详尽的规定，但是对于这一问题的讨论并未止步，对此规范要件的诸多争议导致司法实践自首认定过程中一定程度上的混乱，影响刑罚裁量的公正。本文拟对此加以探讨。

一、规范体系下的“如实供述”

《解释》中规定：如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

《意见》中指出：除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。

规范中显示“如实供述”的内容主要有：

（1）真实身份等个人情况。

《意见》中规定，如实供述……姓名、年龄、职业、住址、前科等情况，并对如何认定如实交代身份进行了明确。以身份是否影响定罪量刑为标准，如果犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，如真实年龄为22岁，但谎称为19岁可认定为如实供述自己的罪行:如果犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，如冒用他人姓名企图隐瞒前科情况，影响对其定罪量刑的,则不能认定为如实供述自己的罪行。

（2）自己的主要犯罪事实

主要犯罪事实之主要，是相对于次要而言的，如果用百分比表示,主要是超过50%。因此，《意见》从反面规定，在无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当的情形下，一般不认定为如实供述主要犯罪事实。

1.在单独犯罪中，自己的罪行比较好认定。此时面临的问题是一人犯数罪的情况怎么认定？《解释》明确规定：“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分犯罪的行为，认定为自首”。

对于同种数罪自首，《意见》规定：犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。

简而言之，犯有同种数罪时，自首的法律后果仅及于所交代的犯罪。而对于异种数罪的自首认定，自动投案后如果如实供述的是部分犯罪的，那么就如实供述的部分成立自首，未交代的犯罪不成立自首。

2.共同犯罪中 “如实供述自己的罪行”。对于共犯来说，自首时所要供述的自己的罪行的范围与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。

具体来说，就主犯而言，当其为首要分子的时候，必须供述的罪行，包括其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行；当其为其他主犯的时候，必须供述的内容，包括其在首要分子的组织、策划、指挥作用的支配下单独实施的共同犯罪行为，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。

而对于从犯来说，当其为次要的实行犯的时候，所应供述的内容化，包括犯罪分子自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯；当其为帮助犯的时候，所应供述的内容包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯。

请注意，从犯供述的内容与主犯供述的内容是不同，从犯只要供述自己所知道的同案犯而不需要供述同案犯的罪行。

对于“如实供述”内容的限定，现存规范核心要求是：行为人自己的主要犯罪事实，而且是允许有差异和疏漏的，只要该差异或者疏漏不从根本影响定罪量刑即可。

对于差异的处理，《意见》中显示如实供述主要犯罪事实和如实供述身份的认定采用了不同的标准。只要如实供述的犯罪事实对量刑的影响大于所隐瞒的事实，就可以认定为如实供述主要犯罪事实，而只要隐瞒的身份情况对于量刑有影响，就不能认定为如实供述自己的罪行。

不过，现存规范回避了一个核心的问题，供述是否“如实”应当依据哪一参照系对供述进行判断？

二、如何认定“如实”的争议

对于如实供述的判断不能脱离对于供述的认识。一般情况下，影响行为人供述内容的过程有三个：认识过程，记忆过程，表达过程。

在认识过程中,行为人对客观事实的认识是在其认识能力范围内、在其认识环境制约下形成的。所谓认识能力，是指行为人的视觉听觉、触觉、嗅觉等对外观世界的感受能力。所谓认识环境,是指行为人在其实施或者参与实施犯罪行为的过程中，影响行为人对客观事实进行认识的客观条件。

在记忆过程中，行为人对客观事实认识的保存是在其记忆能力影响下的一种状态。记忆保存既受制于行为人一贯的记忆能力，也受制于其实施犯罪时的记忆水平。

表达过程，也就是行为人的供述，是行为人以其表达能力将其对客观事实的记忆保存进行的描述。在这一过程中表达能力和记忆保存状况会对供述内容形成双重制约。

因此，除非行为人有意做虚假供述，行为人的供述是受其认识能力、认识环境、记忆保存、表达能力等多种因素影响下对客观事实的叙述。

为此，在行为人的认识形成后，对于“如实供述”的认定应当考虑行为人的记忆保存、行为人的表达意愿、行为人的表达能力以及行为人的表达程度四个方面。

行为人的表达意愿是认定“如实”的前提，如果行为人不愿意表达，当然不能认定为“如实”。

行为人的表达能力是认定“如实”的一个条件，如果行为人尽管尽力表达，但囿于其表达能力，无法充分、全面表达其对犯罪事实的记忆保存的，不影响“如实”的认定。

记忆保存是认定“如实”的核心，行为人对犯罪事实的描述与其记忆保存一致，就是“如实”，相反，行为人在其记忆保存之外，另外编造有关犯罪事实的，即有意做虚假供述的，势必影响对犯罪事实的查处和证据的收集，不能认定为“如实”。

行为人的表达程度也影响到“如实”的认定。表达程度与表达意愿有一定的重合，行为人愿意表达，自然能将记忆保存做完全表达，行为人对记忆保存有所保留，即表达一部分、保留一部分不表达，影响到“如实”的认定。

简言之，对于“如实供述”的判定不应当简单的对应案情是否如实，还应当对照行为人的各种实际情况予以判定。

但是客观说认为，犯罪事实是客观存在的，应当以与客观事实是否相符来认定行为人的供述是否“如实”。行为人对其罪行的供述,属于刑事诉讼中的一种证据，即被告人供述。在认定行为人是否“如实供述”时，也应当适用刑事诉讼过程中对被告人供述这一证据所进行的审查判断。

在判断某一证据能否作为认定某一事实的依据时，客观性确实是非常重要的一个内容。但作为自首成立的一个要件，“如实”的认定与证据的审查判断存在重大差别。毕竟,行为人对事实的叙述受制于前述认识能力等多种因素的制约，是不可能还原客观事实的，甚至与客观事实相去甚远。贸然将二者画上等号，会导致不当的限缩自首的成立范围。

主观说则主张，即便行为人的供述与整个案件证据证明的事实不一致，但结合行为人的表达意愿、表达能力、记忆保存以及表达程度，能够确定行为人确实是根据自己的记忆保存对案件事实做足够描述时，就应当认定为“如实供述”。

目前的规范并没有确定对某一立场的偏爱，所以也为我们辩护提供了必要的空间，更有利于保护当事人的权益。

司法实践中也存在这样的情况，行为人不能肯定某一行为是否是自己实施的，但主动投案并将自己所知的当时的事情经过如实向司法机关交代。此时，即使供述内容无法与案件事实完全吻合，也应当认定为“如实供述”。

如：行为人所驾汽车的一个前灯损坏，其深夜高速驾驶汽车经过某一路段，感觉自己的汽车撞着什么了，停车后返回一段距离查看未发现什么，觉得深夜不太安全就开车走了。第二天又邀请朋友一起专门到估计的事发地点查看，也未发现什么。但听收音机里的新闻报道说行为人当晚驾车经过路段的水渠里有一具交通肇事遗留的尸体，行为人就主动到公安交警部门反映情况。

当然行为人只能向公安机关交代自己行车的时间、速度、经过的路段等情况，不能反映当时路上行人的情况以及相撞的过程等交通事故的细节，并且连该死者是否是其撞死的也不肯定(当然，案件的其他证据证明该死者系其所驾车辆撞死的)。

鉴于行为人当时的认识环境、认识能力等因素，我们认为也应当认定为“如实供述”。该案例足以说明，供述是否如实，并不以其与犯罪客观事实的相符程度为唯一判断依据，而应当关注行为人对客观事实认识的记忆保存在其供述中的再现程度。

即使供述无法反映客观事实的全貌，甚至供述的内容因为行为人认识条件、记忆能力等因素的影响而与客观事实不同，只要符合行为人的记忆保存，就应当认定为“如实供述”。

这样的情况同样的存在于有组织的犯罪中，因为犯罪组织机构严密，处在其中的行为人对于是否其行为属于犯罪尚且属于雾里看花难以真切的状态，对于其他行为则更是盲人摸象，莫能观其大概。

由于犯罪集团的成员众多，组织策划者为了保证犯罪活动的秘密性，也为了防止一个成员落网后导致整个犯罪集团的暴露会将不同的犯罪行为交给不同的组织成员去完成，使各个成员之间保持独立性犯罪集团中的某一成员完全有可能不知道他的所有同案犯。此时如果我们仍然强调要他们供述所有的同案犯是不可能的。

此时如果要求自首的行为人将同案犯及犯罪事实全盘托出，此之谓明知不可为而为之，这就等于是断绝了他们自首的金桥，既不现实，也不经济。

三、坚持基于自首本质立场认识“如实供述”

认识“如实供述”不能将其作为孤立的要件进行考察，而是应当放到整个制度体系内进行判定。自首本质为自首制度内要件的解释提供了目的导向，自首制度的本质说明白了就是为什么自首的人需要被宽宥？

应当看到，行为人的自首行为是对国家司法资源的节约。因为自首从宽对其不仅是一种未来利益的诱惑，而且也是一种实实在在的利益，它极大地鼓励了行为人主动投案，接受司法裁判，从而为司法机关顺利进行侦查、起诉、审判工作提供了方便，即节约了司法资源。

对于司法资源的消耗，在追捕犯罪嫌疑人这一环节是耗力甚巨的，而且犯罪嫌疑人的主动归案也是对于查清犯罪事实帮助最大的。刑事诉讼本身就是围绕着行为人的行为如何定罪量刑的程序，可以说行为人处于最“核心”的地位。

因此我们可以知道，在自首制度的两个要件中，并不是同等重要的，自动投案是如实供述的基础，也是如实供述的心理防线——来都来了肯定要好好交代。

也就是说，在自首制度的构建中，重点和核心在于对自动投案的认定上，而对于“如实供述”的认定则不应当过于严苛。从规范的设置上也可以看出这一导向，主动投案的时间节点在于“第一次采取强制措施前”，但是对于“如实供述”的要求则是“一审判决作出前”，甚至还有人主张做出生效裁判前。

这样的时间节点依然能认定为“如实供述”，就表明此时再论证“如实供述”对于侦查犯罪的效率的提升，显然是不合理的。这就推动我们审视：基于自首制度的目的什么样的情况应当被认定为“如实供述”呢？

如前所述，法律不强人所难，对于行为人不了解、未形成记忆的事实要求其表述是不可能的。对于“如实供述”应当坚持以行为人主观为标准。但是这并不意味着完全信任其表述。而是应当与证据相结合进行考察，这是认识主观内容的科学方法——主观内容客观化。

因此答案也就呼之欲出了，对于“如实供述”的判断应当坚持主观主义的立场，但是在判定时需要借助客观的手段。简单来说，行为人的供述内容是基于认识环境、认识能力的限制，根据自己的记忆保存（主观内容）对案件事实做足够描述时，应当认定为“如实供述”。换言之，只要行为人的供述与现有证据保持大体一致，或者根据供述内容侦查机关确认了证据的真实性、关联性的情况就应当认定为“如实供述”。反之，如果行为人的供述内容与证据展现出来的情况具有不可排除的矛盾，则应当否认“如实供述”要件的成立。

四、结语

对于自首制度中的“如实供述”这一要件，规范的解读是如实交代自己的主要犯罪事实，可是怎么判断如实？是要与案件事实完全一致，还是满足投案人主观即可？

本文认为应当坚持主观说，也即根据行为人的表达意愿、表达能力、记忆保存以及表达程度，能够确定行为人确实是根据自己的记忆保存对案件事实做足够描述时，就应当认定为“如实供述”。

对于主观说的坚持，手段却是折衷的。由于认识主观内容的虚假与真实只能借由客观证据实现，所以判断是否与案件事实一致则只能与证据相对照，换言之，只要投案人的供述内容与证据内容并无冲突，或者可以在证据的提示下做出完整不矛盾的供述就应该认定为“如实供述”。

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