来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-08-04
倪菁华：金融犯罪辩护律师，广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长，广州律协互联网金融业务专业委员会委员
2021年3月1日，《刑法修正案（十一）施行，其中，增设了催收非法债务罪，明确：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”这一罪名的增设，使高利贷中的非法讨债行为正式入刑，也让套路贷案件存在另外一种路径。在此之前，套路贷案件中的非法讨债行为往往被认定为寻衅滋事罪。
本律师查找有关催收非法债务罪的案例时，发现上海二中院的一则判例与其他多数判例不同，在分享这则判例之前，先来简单讨论一下，催收非法债务罪的溯及力的问题。
2021年3月之前的非法讨债的行为，能否认定为催收非法债务罪呢？
催收非法债务罪虽是一个新的罪名，实际上是为了取代以寻衅滋事罪论处的非法讨债行为的认定。以往，将套路贷案件中的非法讨债行为认定为寻衅滋事罪，其实是将寻衅滋事罪作为口袋罪。而寻衅滋事罪的构成要求行为人必须具备“无事生非”的动机，而非法放贷类的套路贷案件中的多数催收行为则是基于借贷，属于“事出有因”。以寻衅滋事罪来认定这类套路贷案件中的催收行为，是不当的。催收非法债务罪，就是对这不当做法予以纠正。
催收非法债务罪的出现，恰恰说明，认定之前套路贷案件的催收非法债务行为，构成寻衅滋事罪，在一定程度上是错误的。换言之，在2021年3月《刑法修正案（十一）》施行之前，非法催收非法债务的行为不应认定为犯罪。既然从无到有，催收非法债务罪便不能溯及既往？
若无法溯及既往，可能会出现这样的情况：催收人员的行为被统一评价为诈骗罪或敲诈勒索罪的从犯，从绝大多数案件的涉案金额来看，作为诈骗罪或敲诈勒索罪的从犯的量刑，则远超于催收非法债务罪的量刑。该罪名究竟能否溯及既往，似乎有了显而易见的答案。
而对于辩护律师来说，如何有效辩护才会更加有利于当事人，在这一问题上，则需要做出更加成熟而又恰当的决定。
比如国内首个判例：广东肇庆市端州区人民法院审理的案号为（2021）粤1202刑初36号案件，便是将催收公司的非法讨债行为，认定为催收非法债务罪，而非寻衅滋事罪。这也进一步回应了催收非法债务罪能否溯及这一问题。
说完溯及力的问题，我们来看上海二中院的判例（案号：(2021)沪02刑终315号），之所以说这则判例与其他判例不同，原因在于，虽都是催收非法债务罪的相关判例，但其他法院只是将催收人员的非法催收行为单独进行评价，由寻衅滋事罪变更认定为催收非法债务罪，将其他发放高利借贷的行为人依然认定为诈骗罪或敲诈勒索罪。而上海二中院的这则判例，严格遵循诈骗罪、敲诈勒索罪、催收非法债务罪的构成要件，则将发放高利贷、催收等行为的相关人员，仅统一认定构成催收非法债务罪一罪。
判例中体现，上海市黄浦区人民检察院指控戴某2犯诈骗罪、寻衅滋事罪，上海黄埔法院认为，2015年3月，被告人戴某2与寻求借款的王某某结识，戴某2向王某某发放800万借款，日利率0.2%。此后，王某某归还部分本金，并欠息100万余元。2016年12月，被告人戴某2提出将所欠利息转化为本金，并重新签订本金为800万的借条。之后，戴某2不断以王某某已拖欠大量利息为由，要求将所欠利息转化为本金，另行签订借款借条。2018年6月，戴某2安排金某某作为名义出资人，制造银行流水走账，伪造王某某向金某某借款800万元的假象。2019年戴某2等人到王某某公司索债，严重妨害公司正常经营和办公秩序，次月，戴某2向法院提起民事诉讼。王某某以戴某2涉嫌套路贷犯罪为由向公安机关报案。同年9月，戴某2被抓获。经过审计，王某某从戴某2处实际取得资金800万元，归还本金100万元，支付利息1374.12万元。
上海黄埔法院认为，戴某2的行为不构成诈骗罪，仅构成寻衅滋事罪。二审中，上海市人民检察院第二分院认为，二审审理期间，增设了催收非法债务罪，本案应认定为催收非法债务罪。上海二中院做出改判。
通过这一判例，可以看出，上海法院认为，在双方协商的情况下，放贷人将未归还的利息转化为本金的行为，不属于恶意垒高债务的行为。
在套路贷的司法解释中，套路贷的五大特征之一：转单平账，恶意垒高借款金额。何为“转单平账”，是借款人无法还清本金及高额利息时，通过其他借款平台，再次签订更高额的借款合同，其主要目的是为了以后借款还前借款，也就是平账，看似达到还清部分债务的效果，实则产生了不断垒高债务的后果。恶意垒高债务，可以进一步认定构成套路贷犯罪，转单平账只不过是恶意垒高债务的表现方式。在这起案件中，戴某2以未归还利息转化为本金，并找他人走账的方式，确实属于不断垒高王某某债务的行为，直接导致王某某虽然还了1374余万元，依然欠款800万。这些行为或许可以变相评价为“转单平账”的行为，可能对于其他法院来说，认定戴某2构成诈骗罪是不容置疑的事情。
然而，上海法院在一审时便没有认定戴某2构成诈骗罪，依然认为戴某2 的行为属于高利放贷，其催收的债务具有非法性。这就意味着，戴某2 与王某某之间的行为被属于一种民间借贷关系，只不过约定的利息超出了合法范畴，案件不能定性为诈骗。
这里面的原因我想大致应有以下三点：1.戴某2与王某某将未归还利息转化为本金，是双方协商一致的结果。2.即便王某某处于弱势地位，但法律同样赋予了王某某通过民事诉讼挽回损失的权利。3.王某某有没有“犯傻”的权利，能否做出“被害人承诺”，王某某自愿做出扩大自身损失的承诺，则不应认定戴某2构成侵犯财产类犯罪。
法院应充分尊重双方当事人的意思自治，同时坚守刑法的谦抑性和最后手段性原则。显然，上海法院做到了这一点。最终，上海法院并未认定戴某2构成诈骗罪，仅对其非法讨债行为，改判为催收非法债务罪。这不失为，为今后的“套路贷”案件的认定提供了一条较为明确的道路。
写在最后，催收非法债务罪作为新增罪名，对于规制催收公司的非法讨债行为来说，为避免处罚过重，自然应当替代寻衅滋事罪，但要严格把握入罪，谨防成为继寻衅滋事罪之后的第二口袋罪。
以上，系倪菁华律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对套路贷案件中具体行为的研究