辛巴燕窝事件要判15年？别危言耸听了

李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任、传销犯罪案件首席辩护律师

辛巴燕窝事件由某知名打假人士曝光，称所带货的燕窝实则是糖水，一石激起千层浪，有网友称辛巴带货假燕窝，可能面临15年有期徒刑。假燕窝事件究竟应该如何处理?不妨先回顾以下案件的过程:

10月25日，辛选旗下的快手主播“时大漂亮”在直播间推广销售由广州融昱贸易有限公司生产的茗挚品牌“小金碗碗装燕窝冰糖即食燕窝”。有客户购买后，表示，“燕窝全是糖水，能给个解释不？”

11月19日，某知名打假人公开表示，经过检测，辛选“当燕窝忽悠粉丝的风味饮料就是糖水。据检测结果，该产品蔗糖含量4.8%，而成分表里碳水化合物为5%，确认该产品就是糖水。”

11月20日，辛巴所在公司就燕窝事件作出回应声明，冰糖燕窝制品含有唾液酸的燕窝成分，并表示公司不涉及任何采购销售行为，承诺如对产品不满，将协助消费者并督促商家做好售后服务。

11月27日，辛有志（辛巴）发布关于“燕窝事件”的处理办法，称直播间推广销售时，确实存在夸大宣传，燕窝成分不足每碗2克。将“召回辛选直播间销售的全部‘茗挚’品牌燕窝产品、承担退一赔三责任”。

12月8日，广州市场监督管理部门对此事件启动行政调查。

从该案经过可以知悉如下事实：燕窝制品是风味饮料，含有唾液酸的燕窝成分，但成分不足每碗2克；辛巴所在公司不涉及任何采购销售行为；辛巴本人承认存在夸大宣传以及将燕窝风味饮品当作燕窝制品推广的事实。

从上述事实，就有网络传言，辛巴可能要判15年，其依据是刑法第140条，生产、销售伪劣产品罪：生产者、销售者在产品中以假充真、以次充好，销售金额200万以上。

但辛巴所在团队真如网络所说，一定会构成生产、销售伪劣产品罪，进而被追究刑事责任面临15年牢狱之灾吗？探究此事件如何定性，应从如下角度分析：

1.辛巴及其团队的带货行为属不属于销售伪劣产品的销售行为？

2.辛巴及其团队的带货行为属不属于销售伪劣产品的帮助行为？

3.辛巴及其团队的带货行为有无可能构成其他罪名？

针对第一个问题：辛巴及其团队带货行为是广告宣传行为，不是销售行为，其角色、地位也不符合销售者的定位。假燕窝事件中，辛巴及其团队带货行为肯定不是生产者的生产行为，但能否认定为销售者的销售行为？通常来说，销售者一般是指，产品的批量或零散经销售卖者，也就是批发商，直销商，零售商等个人或者单位，销售行为包括了购销、出售两个环节的行为，销售者需要从厂家拿货，然后接受买家的下单，充当产品流通的中介。从这里可以看出，无论是辛巴所在公司还是直播带货人员，既没有从厂家直接拿燕窝，消费者也不是从辛巴及其公司下单。实际上辛巴及其团队仅仅是推销员的角色，起到宣传推广、站台的效应，和其他网红直播带货的角色一样，既不能认为是销售者，也不能认为是销售行为。

另外，从11月20日，辛巴所在公司作出的回应声明内容，可以看出，其获利来源于12.6%的推广佣金，也就是说，辛巴及其团队的营利不是来自于销售燕窝产品的利润，而是提供的广告宣传服务行为的佣金。

针对第二个问题：需要明确的是燕窝产品的生产商是广州融昱公司，辛巴及其团队是与广州融昱公司签订了《品牌推广合作协议》，其直播带货，实际上，是通过网络直接宣传介绍并推销的商业广告活动，系广告宣传推广行为。如果广州融昱公司构成生产、销售伪劣产品罪，那么辛巴及其团队为其进行广告宣传，能否认定为是共犯行为？依据媒体报道的事实，以及现有刑法规定和司法解释，难以认定是共同犯罪行为。

第一，现有《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有将提供广告宣传的行为人认定为共犯行为。该《解释》第九条规定， 知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。根据此规定，提供广告宣传的行为没有被认定为共犯。

第二，即使认为辛巴及其团队的广告宣传行为是帮助行为，但也缺乏主观上的共同故意，即明知生产、销售的是伪劣产品而提供帮助。一方面，辛巴及其团队与广州融昱公司签订的《品牌推广合作协议》，明确约定广州融昱公司负有对销售产品相关信息的真实性保证义务，辛巴及其团队出于对产品的信赖而推广，很难认为主观上明知燕窝是伪劣产品。另一方面，主观明知的证明，在刑事案件中的标准较高，通常需要双方进行共谋，但辛巴及其团队只是根据合作协议推广产品，是否是伪劣产品的信息完全是由厂家掌握，根据目前媒体公布的事实，难以认定辛巴及其团队与生产厂家具有共同犯罪的行为与故意。

针对第三个问题：有人认为辛巴及其团队的带货行为宣传是燕窝，而实际成分是糖水，致使消费者产生误解，进而购买了燕窝，属于诈骗行为，应构成诈骗罪。但这种认识在现有法律框架下也是难以成立的。

从燕窝的成分来看，燕窝成分不足每碗2克，只能说明燕窝成分含量低，而不代表没有燕窝成分，因此，在燕窝成分上只是质量存在问题，并不如诈骗罪中的交付的物品毫无价值可言；从辛巴及其团队以及生产、销售燕窝的厂商来看，其是通过销售燕窝赚取利润，且向消费者交付了商品，不像诈骗罪的交付商品往往不存在，自始至终就是想占有他人财物。最后，构成诈骗罪仍需要辛巴及其团队明知燕窝为假货，正如上述所说，其主观上很难认定是明知。

另有人认为，辛巴及其团队在推销燕窝时，宣传的燕窝成分与实际情况不符，使得消费者产生误解，应当构成虚假广告罪。

但虚假广告罪成立一要满足行为人是广告主、广告经营者、广告发布者；二要进行了虚假宣传。辛巴及其团队在推销燕窝过程中，与广州融昱公司签订了《品牌推广合作协议》，为广州融昱公司发布广告，是广告发布者，同时，在直播燕窝时又以自己的名义和形象对燕窝进行推荐，又是广告代言人，符合虚假广告罪的主体条件。但是辛巴及其团队在推销燕窝过程中，很难说明进行了虚假宣传，正如辛巴在发布关于“燕窝事件”的处理办法所说，其只是存在夸大宣传了燕窝成分不足每碗2克的事实。通常而言，广告宣传中必然会或多或少带有夸张性质的宣传，但不能认为是虚假宣传，夸大宣传与虚假宣传的本质区别在于能否足以使一般人产生认识错误，消费者在观看直播推广时，肯定知道广告宣传的行为有夸大成分，有虚假成分。在购买前，应该自行了解产品的特性，也就是说每个消费者在购买商品时，自己应当要有相当的审慎注意义务，不能盲目购买。但往往消费者抱着试试看的态度购买，在一定程度上是认识到了产品会有问题的事实，因此很难认为消费者产生了认识错误。

目前该事件已由广州市场监督管理部门行政调查，但这只是行政调查，而非刑事案件立案，二者不能混为一谈，如果是刑事案件立案，将会由广州市白云区市场监督管理部门将材料移交给公安机关立案，但此次事件最终可能仅是以行政处罚了结，因为诸如明星网络直播带货很难构成刑事犯罪，但这并不影响消费者采取民事途径维权。明星带货，如果一旦出现质量问题或者其他问题，那么消费者可以直接去找流量明星维权，更具有针对性，同时流量明星往往比生产厂家更有经济实力，消费者的权益也更能得到保障。从这个角度来看，明星带货对消费者维权来说还是有好处的。针对辛巴假燕窝事件的15年有期徒刑的顶格处罚，从目前来看很难成立，没有必要夸大其词，用15年有期徒刑来危言耸听！

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