来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-11-30
张王宏：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金融犯罪辩护与研究中心主任
为借贷类APP链接提供推广服务，在打击套路贷行动中，存在涉罪风险，同时催收环节也存在涉黑恶犯罪可能，当然，由于该类行为本身天然地利用了信息网络，故适用关于电信诈骗的司法解释。其中所涉法律关系较为复杂，证据审查能力要求高，对辩护律师的法律功底与辩护经验，特别是证据审查水平及质证能力要求较高。
涉黑犯罪是金融犯罪的上游犯罪，而扫黑除恶斗争中“打财断血”的工作措施，还会导致相关链接推广中衍生的跨境财产转移，进而导致数额特别巨大换汇被认定为地下钱庄非法经营犯罪的风险。
限于篇幅，本文主要就帮助信息网络犯罪活动罪，结合近期办理的此类案件，就如何有效辩护梳理以下三点：
一、法律规定
网络推广行为，是否构成帮助信息网络犯罪，需要证据支撑，也需要结合法律规定审查。
该罪名的最新法律规定，是2019年“两高”发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中，对帮助信息网络犯罪活动罪有细致的列举，如果不存在7中情形中的任何一种，则不应认定为犯罪。
以近期亲办的案件为例，司法鉴定意见显示，王某某为涉案一款产品推广的收入为，3.8万多元。公诉人还指控主犯为涉恶犯罪的套路贷，且导致两名被害人死亡。
根据司法解释，王某某的行为，客观上不构成帮助信息网络犯罪活动罪。
依据是，其涉推广的仅为一个链接，不存在为三个以上对象提供帮助的情况。而且，链接方支付结算金额仅七万元，扣除合同解除后，退还的3.1万元，结算金额为3.8万多元，不足二十万元。同时，其从事的是链接推广，非主动的投放广告，而是承接为他们接受推广广告服务，其收入，扣除支付给渠道商的部分，仅为结算金额的10%-28%，根据在案流水及鉴定意见，实际收入，不足以认定为一万元。同时，也没有证据显示，王某某曾在二年内，曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚。
虽然，案件指控有两名被害人死亡，但涉及人员死亡与主犯行为，是否存在刑法上的因果关系，本身是待证事实，此时，由帮助行为承担罪责，同样存在证据达不到确实、充分证明标准的问题。
比如，行为人确实为涉案产品提供了推广，客观上也可能因为主犯的行为，发生了导致被害人死亡的结果。且不说死亡结果，是否与主犯行为存在刑法上的因果关系。如果行为人推广前，已经尽到了一般商业规范所要求的审查义务，则不应认定其构成犯罪。
原因是，一般性和中立性商务行为，如果被认定为犯罪的帮助行为，将导致刑法的打击面，无限扩大。也就是说，依此思路，是否提供服务的网络平台、提供短信发送的电讯商、提供微信服务的腾讯公司等，都要为被害人的死亡负责？这样的追究，显然是不利于日常商业活动正常开展的，违反了国民预测可能性。
二、主观故意
将主观故意单列分析，主要因为这是实务当中认定的难点，也因为对主观故意的证明，涉及更多辩护实战技能。
帮助信息网络犯罪活动罪，对行为人主观上的要求是明知，过失不构成该罪。司法实务中，如果存在，基于疏忽大意的过失，或者是过分自信的过失，导致推广的链接，为套路贷产品。则不应认定为本罪。
按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定可以明确法律方面关于“明知”认定的标准：
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）交易价格或者方式明显异常的；
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（七）其他足以认定行为人明知的情形。
但是在该条款中，同样明确，有相反证据的除外，这就是说涉案人员只要有足够的相反证据，是不能简单依靠前文规定来直接认定行为人主观上属于“明知”的。
这时，就需要辩护律师提供反证并进行证明。
司法实务中，对主观故意的认定，有司法认定和司法推定两种方法。这时的辩方证明责任，就要结合会见时了解到的情况、庭审发问、质证、辩论，综合运用非法证据排除、体系排列有效证据及有效辩护等方法，结合对案件的了解，开展无罪或罪轻的辩护工作。
以王某某案为例。其在庭审时提出，公诉人举示的，王某某在公安讯问时，所讲的，自己知道推广的链接为套路贷，并为其提供推广链接的部分，不是自己的原意，而是公安单方面的记录。
这样的记录，就存在非法取证的可能，具体讲，可能涉及指明问供，要视介入的时间，提出非法证据排除的申请，并提供相关线索。如果到庭审时才发现问题，则要向法庭申明，相关证据的性质，不应采纳的依据。比如，与在案哪些证据矛盾，比如，如此陈述，明显有违一般的生活常理与逻辑。
质证时，要注意紧盯证据中，可证明行为人尽到注意义务的部分，并一一举证或质证。
在王某某案中，其在2019年看到有关套路贷涉嫌犯罪的新闻后，就停止了相关业务。另外，其同案犯的妹妹，作为公司的员工，知道后，也曾与王某某争吵，随后离职。这些证据，在案件证据材料中均有体现。笔者除列举之外，还通过其亲属，提供王某某经营的公司开出的发票，证明其正常从事商业推广，且合法纳税，侧面证明其不具备主观犯罪的故意。
同样，在王某某案件中，在案140多名被害人笔录均无提及王某某，17名在案被告人的供述与辩解，除了王某某本人和其妹妹，也都没有提及王某某，可知，王某某不存在与他人共谋，不可能存在明知犯罪而行为的故意，同时，也未与被害人接触，不知有人因此受害的事实。同样从侧面，可推定其不具备犯罪的主观故意。
庭审中，通过发问环节，笔者也向法庭展示了，王某某及其公司在开展业务时，会要求APP链接商告知其合法性，同时，会点击相关链接，查看其利率是否合法，而且，其收费，没有从APP链接方的收入中提成，而仅仅是依据点击或流量，当然，需要分出大部分给渠道商，自己只赚取10—25%。这样的收费，没有超出同类行业的正常水平。
三、金额
由于涉及交易量大、资金往来频繁，涉电诈中的帮助信息网络犯罪活动罪中的犯罪金额计算、鉴定，往往存在误差，甚至错误。而对于非涉案的违法所得，应当予以扣除，如果已经查封、扣押、冻结的，应当解封，退还给被告人。
具体的司法解释是：涉电诈案, 应当随案移送涉案赃款赃物, 并附清单。检察院起诉时, 要移交法院, 同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。
虽然，对涉案银行账户，或者涉案第三方支付账户内的款项, 权属明确，系被害人的合法财产的, 应返还。但同时也规定，因客观原因无法查实全部被害人, 且有证据证明该账户系用于电诈犯罪, 而被告人又无法说明款项合法来源的, 根据刑法第六十四条的规定, 应认定为违法所得, 需追缴。
更进一步的解释是，行为人将违法所得的财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担,有第三人明知而接受、无偿取得或明显低于市场价取得、非法债务清偿或者违法犯罪活动取得等情况的，应当依法追缴。反推可知，能够排除以上一方面情况的，不属违法所得，应返还。
认真研究上述解释，可知被告人在款项来源方面，是有“说明”义务的，这就要求辩护律师要善于在发问环节，就收入来源，引导当事人进行阐释，力求能使法官产生内心确信。
进一步延展就是，辩护律师，可提供一定证据，比如涉案前，当事人正常工作期间收入流水、银行存款、房产登记本、正常经营营收开支发票等。
总之，审查案件中的涉案金额，需要结合司法会计鉴定意见重点审查，对之前被查封、扣押、冻结的财产，要注意核对涉案赃款赃物清单，如已被查扣，却没有附案的，要注意提供最初转账、或扣押的书证材料，向扣押机关申请返还。对于超出案件部分，被采取强制措施的财物，也可提请法院注意督促采取强制措施的机关返还。
综上，帮助信息网络活动罪，是涉电诈犯罪中较“小众”的罪名。根据笔者查询，现有可公开的文书网，输入“帮助信息网络活动罪”，检索到的文书仅207篇。就内容看，一般与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等结伴出现。但也有单独对帮助信息网络活动罪追究的。后者比如顾燕洋、孙跃等帮助信息网络犯罪活动罪，前者比如陈小平等集资诈骗罪。另外，帮助信息网络犯罪活动罪，也经常与侵犯公民个人信息罪存在竞合关系，而后者为重罪，具体辩护时，应结合证据，综合、充分行使不同阶段的辩方权力，以维护当事人权益。