网络传播淫秽物品犯罪研究（二十五）：云南文山男主播直播“强奸”，相关人员可能触犯什么罪名？

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的网络传播淫秽物品犯罪、危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案，办理了网络淫秽物品等多起重大犯罪案件

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云南文山男主播直播“强奸”，相关人员可能触犯什么罪名？

据新京报报道，10月10日，文山警方通报“网传男主播直播强奸未成年女性”案。目前该案已告破，抓获犯罪嫌疑人10人。经查，网传视频内容系以代某(四川江安人)、李某(广西陆川人)为首的网络色情直播犯罪团伙为牟取非法利益，在四川、广西等地组织色情直播表演，贴文所称“文山初一女生”系代某的前女友张某燕(20岁、四川长宁人)。目前，该犯罪团伙10名成员已被文山警方全部抓获并依法刑事拘留，案件正在进一步侦办中。

网络色情直播屡见不鲜，但以“强奸”为噱头吸引眼球确实玩得有点玩过火了。既然没有”强奸”的犯罪事实，强奸罪罪名不成立，但犯罪团伙已经被刑事拘留证明极有可能构成其他犯罪，笔者通过对网络色情直播平台涉黄犯罪研究，对该案件相关人员可能触犯的罪名作如下分析：

一、直播平台的建立者、直接负责的管理者可能触犯传播淫秽物品牟利罪。

此类主体入罪分两种情况讨论，第一种情况是建立涉黄直播app初衷就是为了“黄播”，那么该类主体依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定进行定罪量刑。

【以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

（一） 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

（二） 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

（三） 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

（四） 制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

（五） 以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

（六） 利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

（七） 数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（八） 造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。】

第二种情况是普通直播平台在明知主播利用平台进行涉黄直播，怠于履行管理义务，则依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第五条规定进行定罪量刑。

【网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚：

（一） 数量达到第一条第二款第（一）项至第（五）项规定标准十倍以上的；

（二） 数量分别达到第一条第二款第（一）项至第（五）项两项以上标准五倍以上的；

（三） 造成严重后果的。】 

二、直播平台家族长可能触犯传播淫秽物品牟利罪或组织淫秽表演罪。

平台家族长通过招揽主播在平台上直播收取提成，家族长的作用更多在于“组织”主播进行淫秽表演，但对此有的法院定传播淫秽物品牟利罪有的法院定组织淫秽表演罪，笔者更倾向于组织淫秽表演罪，司法实践中也是更偏向于定组织淫秽表演罪。 

三、主播可能触犯制作、传播淫秽物品牟利罪、组织淫秽表演罪。

主播自己录制、摄制淫秽视频发布在直播平台的行为属于“制作”、“传播”行为，但因直播的即时性导致公安机关难以固定证据对黄播行为进行定罪量刑。很多主播会将直播录制的内容再次售卖给粉丝，该行为则明显触犯贩卖淫秽物品牟利罪。司法实践中也有将组织“自己”认为是一种组织行为进而认定涉黄主播构成组织淫秽表演罪的，但笔者认为该认定过于牵强。

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