金融犯罪辩护与研究：幽灵指控与庭审应对
来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-09-21
张王宏：广强律师事务所党支部书记、金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金融犯罪辩护与研究中心主任
刑事辩护的艰难，并不在于对非黑即白证据的审查。反而是大量幽灵指控，让人烦恼不已又莫可明状，最后，甚至可能输掉辩护，导致对当事人的错判、重判。庭审中的幽灵指控，打个比方，就像《大话西游》中至尊宝所讲：“就好象整天有一只苍蝇，嗡……对不起，不是一只，是一堆苍蝇围着你，嗡…嗡…嗡…嗡…飞到你的耳朵里面。”这个时候，唯一能做的，就是高举起你的青龙偃月刀，“再手起刀落哗－－！”然后，整个世界清净晒。当然，青龙偃月刀，是打个比喻，这里，就是本文重点想讲的对抗幽灵指控的应对之策。
幽灵指控，是受幽灵辩护启发而生的一个概念。幽灵辩护，是指依据似有似无难以查实的问题，影响法官自由心证，帮被告人脱罪的辩护。幽灵辩护的问题，与其说是一个企图通过干扰法官自由判断，进而被控方作为问题专门研究，倒不如说是处于强势地位的控方，寻求更加强势的理论支持的探索。其实，作为有刑辩经验的律师，都能够理解，幽灵辩护，实际是以辩方取证权力在法律赋权上的先天不足，导致辩方证据支离破碎、证据链条不完整，进而在控方体系化力量为支撑的强势冲击下，对辩方证明地位污名化的结果。与其说这是干扰指控，笔者认为更多暴露的是辩方取证能力不足、实务中专业化方法缺失以及庭上应对技能较弱的问题。
受此启发，笔者认为，庭审中更要注意防范幽灵指控。
一、常见的几种幽灵指控
结合笔者经常办理的金融犯罪案件，实务中的幽灵指控，一般包括以下四种：
（一）中立证据控方化
比如在笔者担任辩护人的8月10日开庭的一起非法吸收公众存款罪案件中，控方将工商登记、税务变更、股东变更等一一罗列，作为指控行为人构成非法吸收公众存款罪的证据。
在8月底结束的一起包头某案件的庭审中，当事人无犯罪记录证明、区政协委员、中共党员、原系呼铁局集团员工证明材料，也被作为指控行为人有罪的证据。
（二）将证明力较弱的证据，拼凑成指控行为人有罪的证据
比如在上一段提及的这起非法吸收公众存款罪案中，公诉人问被告人：庄某某、王某某、谢某，都有指控你，你还说你不是销售总监？也就是说，在有若干人这样这样讲你的时候，你就是公司的销售总监。
（三）庭审中的无罪证据、罪轻证据控方化
比如在刚结束不久的包头某涉黑案中，控方用七年前没有立案的受理登记表、出警登记表，指控我的当事人构成寻衅滋事、涉黑犯罪。
又比如在一起贷款诈骗罪案件中，控方将被害人出具谅解书的证据，作为指控我的当事人构成合同诈骗犯罪的证据。
（四）将无效的，甚至是通过指名问供等较隐蔽的非法证据，作为指控行为人构成犯罪的证据
在8月中结束一起包头案的辩护中，公诉人将卷宗中不存在的同案人秦某的供述与辩解作为证据列举，但涉案全部三名被告人安某、安某某、张某某分别在庭审发问环节，陈述秦某并不在场，秦某自己也坚称自己并不在场。但是，被告人安某在庭前供述中又指认该同案人在场，然而，案件中又缺失可以印证秦某在场的客观证据，而且，安某指称的秦在场的证据中，并没有对秦某具体行为或语言的描述，而只有概括化的“秦某就和他们打起来了”“秦某带了几个人冲进来”等模糊化、概括化表述。
根据辩护人通过会见案件被告人安某时了解到的情况，案件在侦查阶段，办案人员曾以“配合我们就给你取保”“不配合就把你妻子也抓起来”等诱供、威胁方法，最后让安某在办案人员提前准备好的材料上签名并按捺指纹，但实际上，安某签名前并没有仔细核对相关材料。
二、幽灵证据庭审应对的意义
打官司就是打证据，而根据刑事诉讼法，证据可分为有罪证据、无罪证据，罪重证据、罪轻证据。同时，证据证明力与证明能力有所不同，而证据证明力，根据证据来源、性质、种类不同，在证明力强度上也所区别。
当无罪、罪轻证据、中立证据、不具备证明能力的证据、证明力较弱的证据，都作为指控行为人有罪、罪重的证据，由控方义正词严地于庄严的法庭上连珠炮式地宣读，对辩护律师的专业度、反应能力、庭审经验，都是极大的挑战。
隐身性能强大的指名问供（又称指明问供、指供）的证据，是最令人头疼的一种幽灵指控。与明火执仗的刑讯逼供相比，指名问供由于可以通过事先在讯问室之外的地方先行讯问，再带至讯问室完成表面上规范的签名确认笔录的过程。这样即使回看问话录像，也找不到什么蛛丝马迹，而不能提供初步证据、线索，也就不能启动非法证据排除程序。
而且指名问供，又往往和诱供、威胁一起使用。这样在庭审时，就需要全面的知识结构与庭审辩护经验，需要结合会见时了解到的情况、被告人的当庭辩解、同案犯的供述与辩解，综合指供中不实部分的形成原因，有力开展辩护。否则，就会让当事人看起来罪恶深重、罪不可赦（一般性新闻报道用语），而且顺着控方思维，更可能导致行为人被错误加重处罚，产生极其不利的后果。
正是从保护人权、从确保法律正确实施的角度，笔者认为，幽灵指控，是比幽灵辩护更为迫切、更有现实意义的一个课题。
三、庭审辩护需要几种思维
（一）对抗思维
也是反向思维、辩方思维，与其对应的，不是控方思维，而是辩方的惯性思维、无为意识。
也就是说，辩护律师，要改变还没对抗，就顺着控方思路走的惯性，这样明显是不专业的，也是庭审中常见的一种情况。为此，要提高透视问题的能力。
以之前提到的，控方将被告人安某无犯罪记录证明、区政协委员、中共党员、原系铁路集团员工证明材料，作为控方证据为例。这样的证据，属于客观证据，不少律师，会一般性地发表对其三性无异议，这样的质证意见，自然会顺水推舟地使法官认可控方指控，进而会让行为人构成犯罪，从表面上看似乎是铁板上钉钉一样的，似乎是达到了证据确实充分的证明标准。这样，实际上就错失了有力辩护的机会。
在这组证据质证时，笔者作为辩护律师的核心质证意见是：相关证明材料，从证明效果看，正好可以印明，案发前后，安某履行的是保家卫国的神圣职责，肩负的是为最广大劳动人民谋福利的光荣使命，从事的是建言献策建设家乡的政治责任，相关证据反而可以证明，行为人并不符合黑社会性质组织犯罪的组织特征、行为特征。
（二）递进思维
庭审是一个动态的过程，分发问、质证、辩论三个阶段。刑事辩护庭审三个阶段，从辩方角度，可概括为抽丝剥茧、还原真相、辩法析理三个不同功能，表面上，形式不同，实质上，发现真相、呈现对当事人有利情节的过程，在不断推进。
辩护律师在庭审中，还有一个优势，就是后发优势。
辩护律师会做三个阶段的工作是基础，在发问、质证、辩论的不同环节，就庭审焦点问题，结合证据核心问题、案件事实、控方指控、审方兴趣点，层层推进、环环相扣，再利用后发优势，提出对当事人有利的问题，或对问题证据有针对性地质证，或融合法、理、情对案件进行综合、完整、透彻的辩析。
这样，庭审进行到最后，就应该是吃透案情后，结合法律、证据、事实，活色生香的完美演绎。就像一堆新鲜采摘回来的食材，经清洗、切丝，再下锅爆炒收汁之后和盘托出、色香味俱全的一道道大餐。只有这样的大餐，才可能打动法官，才有可能取得有效、无罪的辩护效果。
递进思维和幽灵指控的关系在于，对于中立证据、无罪证据，只有个个击破、连续批驳、迅速应对，才能及时透彻说理、澄清真相。
对于明显不存在客观证据、有违证明规则与生活经验、逻辑的言词证据，只有前后衔接、环环相扣，层层推进，才能一步步还原真相、廓清事实。
对于指名问供等非法证据的质证难度较高。一般来说，需要结合证据形成的过程、原因，综合在案其它证据，指出其不合理、不合逻辑处，同时，找出其与在案其它证据矛盾之处，然后，指出非法证据的根本问题，是不具备真实性，不能作为认定案件事实的证据。只有这样层层递进、抽丝剥茧，才能削弱以至完全排除非法言词证据被采信。
综合来看，针对幽灵证据的递进思维，就是要把对存在不同问题的证据，设置在不同环节，以符合程序设计的方式揭示出来，而三个环节步步推进，才能充分展示当事人无罪、罪轻的理由。
以去年办理的一起非法经营地下钱庄外汇罪案为例，笔者作为第一被告人的辩护律师，在发问阶段就被告人侦查阶段作出的，就全部金额系自己指令第二被告人打款的不实指控，实际系侦查人员在“你不按要求签名就告诉大使馆通知当地把你妻子也抓起来”相威胁，然后在并非自己真实意思表示的笔录上签名确认。接着，在质证阶段，进一步指出，在案证据中仅有被告人陈述，没有完整的打款记录、银行流水、微信记录（对应1亿多元的涉案金额指控的仅有7万多元的微信转账拍照）、记账本等客观证据，可印证控方指控，缺乏客观证据，不能达到证据确实充分的证明标准。在辩论阶段，综合全案的法律适用，指出以仅有的手机拍照的7万多元银行流水微信记录，无法支撑全案所指控的1亿多元的犯罪，以及案件不排除未归案的案外人通过他人指令向国内打款而将错误指控涉案人员的情况。
本案开庭一月后，当事人邹先生在六年到六年两个月的量刑建议的情况下，被判处缓刑，于2020年1月9日走出看守所。
（三）逻辑思维
需要重点指出的是，符合经验和逻辑，不仅是司法需要遵从社会一般公众的判断的原因，也是刑诉法的明文规定。对于庭审中的幽灵指控，辩护律师尤其要善于灵活运用。
比如，在上个月开庭的一起诈骗汽车融资租赁公司资金的案件中，真正的诈骗犯马某某在案发后已逃匿，被告人崔某某接到警方通知后主动归案、如实供述，反而被指控为合同诈骗罪的被告人，二审中，检察员将被害人出具的谅解书，作为指控崔某某构成犯罪的证据。
对此，笔者作为辩护律师指出，被告人的家属，在其自由受到限制，而且是长达一年、两年的时间里不能得到自由，而且是被冤屈的情况下，想方设法，从被害人处取得了一份谅解书，至少可以说明，被害人是可怜、是同情，是不认为被告人是构成犯罪的，以这样的证据，反过来指控被告人构成犯罪，是逻辑颠倒的。
这样的应对，一针见血，在紧张的庭审中，及时防止了法官被误导和错误认定的发生。
（四）沸腾思维
有一句话是这样说的：“在岗一分钟，尽责六十秒”。辩护席就是辩护律师的战斗岗位，就是律师的舞台。庭审中，时刻都要处于沸腾状态，这个沸腾就是思维的沸腾。沸腾思维的实质，就是反复推敲、动态完善、不断斟酌的过程，是辩护思维延伸和丰满的过程。
在刚结束的包头涉黑案中，原计划七天的庭审，前后共开庭十四天，从8月11日一直开庭到25日深夜12时。庭前，笔者已经准备了全套的发问提纲、质证意见、辩护词，但开庭的整个过程中，又不断根据庭审进程完善、调整、修订，到最后，质证意见已出到第八稿，辩护词在原来的基础上，多次修正，最终的口头辩护词与原来的版本相比，更加深刻、全面。
当时的庭审中，控方除了将无罪罪轻证据作为有罪证据出示的问题外，还涉及案件已过诉讼时效、案发现场是否公共场所等法律适用问题。正是经过十多天的持续沸腾思维，不断速记新的问题、应对思路，再经过锲而不舍对法律适用、案件事实认定问题的思考和钻研，最后，才全面进一步弥补了辩护盲区、清晰了辩护路径、完善了辩点，让幽灵指控缺乏事实依据的问题，呈现在法庭上。
比如，对于二审发回一审重审的庭审中，对于将经过7年已过诉讼时效的寻衅滋事案追诉的问题，笔者作为辩护律师，先后批驳了原一审时控方提出的理由、此次庭审的庭前会议中控方的错误指控。对于原一审中，控方提出的案发当年侦查机关已立案。笔者直截了当指出，导致诉讼时效中断的理由包括两个，即“侦查机关立案侦查+犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查”，但根据在案证据，事发当时侦查机关只是做了受理登记、出警登记，并没有立案，而涉案人员均当庭供述当时的处理结果，是警方要求双方各自负担医疗费用后结案，连警告的处罚都没有。当然，案发后，涉案被告人一方，或返部队服役，或正常从事商业经营，也根本不存在逃避侦查。
至于后一次庭审庭前会议时控方又提出的，因为涉黑所以两罪累加的诉讼时效未经过的错误指控。对此，笔者结合庭审中和同案辩护律师的交流指出，涉黑罪名与基本罪名间，是依存关系，而非累加关系，因此，基本罪名经过追诉时效的，也就不符合涉黑犯罪的社会危害性特征，当然不应再追诉。同时指出，公诉机关不仅是出庭支持公诉，同时也肩负监督国家法律正确实施的责任，原一审判决，已经认定我的当事人不构成参加黑社会性质组织罪，说明依据同样的证据，控方的指控我的当事人涉黑存在明显不当。再有就是，笔者表示，作为辩护律师，坚决支持中央有关扫黑除恶的决定，但追诉时效，是确保法律确定性、稳定性和可预测性的制度设计，如果，控方可以涉黑为名，对一个人的行为在基础罪名之后叠加计算追诉时效，则任何罪名都可以被无限制地追诉，那样的话，追诉时效便荡然无存，法律关于追诉时效的设计，也会成为一纸空文。
（五）及时总结归纳
归纳、总结，伴随庭审的始终，我们一般所讲的归纳，主要是法官作为庭审秩序的组织方，对辩点归纳、总结，以控制引导庭审走向。
笔者认为，辩护律师同样需要总结归纳能力，当然因为职位不同，辩护律师的归纳，特别是在发表辩护词阶段，就是将案件中的法律问题、事实认定、证据问题，融法、理、情于一体，经归纳总结，要唤起检法作为法律人对法治的信仰，并向被告人、旁听人以浅显的语言和讲述技巧陈述案件定罪存在的问题，化不实的幽灵指控为虚空，实现有效辩护、无罪辩护的目的。
最近，我统计了一下，执业五年来，共计通过撤诉（常州史某某案》）、免诉（四平陈某案，可参阅《审前无罪，十年以上重罪审判前被免予起诉》）、不诉、不捕、取保、共计为35名犯罪嫌疑人、被告人实现了自由。其中，就包括法庭阶段和法官沟通,实现退回检察院后免诉的450万的数额特别巨大非吸案中的对诈骗罪的起诉（可参阅《赢辩 ——金融犯罪案件无罪辩护律师手记（三））。个人认为，对庭审阶段的幽灵指控，包括资深法官、资深检察官并非不知。但作为辩护律师，需要通过有理、有利、有节的说理，以因需而出的一系列专业的口头表述和法律文书，抽丝剥茧、辩法析理，才能让真相的认定无法回避，而虚幻指控终归于无。正是通过多年来辩护中遇到问题的思考与总结，笔者琢磨出幽灵指控的害处，并总结出了以上应对幽灵指控的五种方法。
四、幽灵指控庭审应对的基础准备
幽灵指控，并非明显违法或明显错误，而是好像骚扰一样的一种滋扰性、误导性信息，但不注意应对，可能影响法官自由心证，可能导致对当事人不利的严重后果。当然充分应对、现场升华总结，不可能是无源之水、无本之木，这就要求平时的积累。
主要包括以下几方面：
（一）是法律内涵及法治基本概论与含义的积累
对于法律的作用及法治的概念，平时要烂熟于胸，关键时候，要能随手拈来、朗朗上口。
比如说，对于法律的作用，有一段经典表述：“法律就是通过设定权利义务的方式，从而指引人的行为，从而在人与人之间形成相应的权利义务关系，从而将人的行为纳入到统一的法律秩序之中，以实现法对社会生活的调整。所以，作为法律人，我们有义务通过司法权的行使运用以保障法律所设定的权利义务都能够实现，从而使法对社会的调整功能能够得以实现。”
在紧张的庭审中，高屋建瓴、画龙点睛的经典表述，应用得当，可以有效引发法庭关注。
（二）熟悉常用法条
刑诉法第五十三条，“对一切案件的判处，都要重证据，重调查研究，不轻信口供”。这一条对于仅以言词证据的相互印证就认定行为人有犯罪行为的指控，很有用。又比如，对非法吸收公众存款罪，不少实务人员都错误以认为该罪是行为犯，而实际上2017年最高检14号文，有专门判断行为人是否具备主观犯罪故意的规定。
类似这些内容，都需要辩护律师注意日常积累，并在庭审中熟练运用。在刚结束的8月中旬到下旬的包头某涉黑案中，刚使用过之后，在9.10刚结束的一起非吸案庭审中，公诉人讲，庄某某、张某某、谢某都说你是销售总监，你还讲自己不是销售总监？
在接下来的质证中，笔者指出，公诉人所讲的，都是其他涉案人的供述，这些都是言词证据，都存在随意性、多变性，而根据刑诉法第五十五条，“对一切案件的判处，都要重证据，重调查研究，不轻信口供”。结合这个案件中，我的当事人在案发后，曾经举报涉案公司、维权，导致其和涉案其他人员关系恶化，曾被跟踪、殴打，所以不排除其他人员一同作出对我的当事人不利供述的情况。而且，案件没有提供，对我的当事人的任命状、会议纪要，或者是内部人事架构图、把我的当事人列为销售总监的通讯录等等客观证据，举证不能的情况下，不应认定我的当事人就是销售总监。相应地，也不应认定其应当为涉案公司全部的4700多万元的涉案金额负责。
这样的质证后，公诉人员撤回了原来的量刑建议，改为由审判长根据在案证据自行判断。达到了和当事人庭前沟通的预期。
（三）充分占有案件卷宗材料和充分熟悉案件情况
阅卷、会见、递交法律意见，等等，都是律师获取第一手资料的途径，需要亲力亲为，每项工作不能落下，这是第一条要求。
其次，是各项法律意见不能落下。其中包括，阅卷笔录、质证意见、辩护词，甚至精神病鉴定、二审开庭申请、非法证据排除申请、通知证人或专家证人到庭申请、取保申请、再申请、三申请（当然，需要变换方法与内容）等等。只有通过一轮又一轮的法律分析与沟通，才能不断夯实庭审辩护的基础。
（四）穷尽法律法规搜索和案例搜索
比如对于自己经常做的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪、组织领导传销活动罪等无罪辩例、不起诉决定，团队成员不仅有完备的搜集整理、定期更新，还会分门别类，装订成册，方便随时取用翻阅，这样才能大大提高应对效率。
(五)穷尽人生阅历和辩护经验
“法律的生命在于经验而不在于逻辑”。前面我们强调逻辑，实际上，经验也非常重要。
辩护意见中内容的编排、哪个先讲哪个后讲、语气的调整、音调应在哪里提高？焦点问题如何表达？重点问题怎样铺垫？都是应对不实指控幽灵指控的有效方法，而这个，也要注意日常的积累与学习。
这里可以举个例子：在9月10日开庭某非吸案中，工商登记、税务变更、股东变更等证据一一罗列，作为指控行为人构成非法吸收公众存款罪的证据。庭审时间紧张，但我还是花了点时间读了一下这组证据名称：
“对《调取证据通知书》、《调取材料清单》、《企业变更登记申请书》、《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《企业股东、投资人出资信息表》、《胜田融中心合伙协议》、《合伙企业变更登记提交材料目录》、《准予出资份额变更登记通知书》、《换发证照申请书》、《税务登记事项表》、《财务负责人信息》、《联络员信息》、《税务登记资料》、《准予变更登记通知书》、《营业执照副本》、《企业设立登记申请书》、《企业设立登记基本信息》、《公司法定代表人信息表》、《委托执行事务合伙人委托书》、《企业名称预先核准申请材料》、《房屋租赁登记备案及房屋租赁合同》、《准予设立开业登记通知书》、《企业变更登记各项材料》、《公司股东会决议》、《公司登记备案申请书》、《公司人事任职证明》...（注：现场朗读的部分省略，原稿共32份），对上述公司设立的主要文件客观性、合法性无异议，对关联性有异议。上述文件中在公司章程、股东会决议等重要文件中均无车某某签名，工商登记中也没有车某某的名字，由此可知车某某并非公司的高层管理人员，不参与公司高层的决策、操作、指挥，对据此认定车某某构成非法吸收公众存款罪的关联性不予认可。从证明效果看，上述证据，反而可以证明，我的当事人，能确信她所参与的公司，具备合法的商事外观，她所参加的工作，不存在违法犯罪的可能。这样的证据，可以证明她不具备犯罪的主观故意，不具备违法性认识可能性。”
上面的案子，主要是针对大量的中立证据，在充分的展示、铺陈、罗列后，再画龙点睛地讲述自己的观点，这样能较好地引起法官的关注。当然不同案件具体重证意见发表，需要综合具体证据材料的情况，采取不同方法，不能一概而论。具体的应对，仍然是大胆尝试、不断积累，没有足够的历练、没有长期的思考、没有丰富的积累，是不行的。从这一点看，成功刑事辩护的路上，没有弯道超车。