来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-05-07
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
乔治：金融犯罪有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心核心成员
证券期货犯罪，始终是司法实践中多发性犯罪，而且，随着世界经济全球化，互联网科技的发展以及金融板块的创新，证券期货犯罪，又呈现出全球化、专业化、团体化的特征。我国刑法182条规定了操纵证券期货市场罪，即以“连续交易”、“自我交易”、“相对委托交易”为罪状的犯罪，但是，随着金融证券期货市场改革的深入，以及我国经济与世界经济的接轨，刑事立法的滞后性也逐渐凸显，仅对上述三种行为进行规制，始终是杯水车薪。2019年6月18日最高人民法院与最高人民检察院就“操纵市场交易”之行为作了补充解释，即，新增六种行为：蛊惑交易、抢帽子交易、操纵信息、重大事项操纵、虚假申报以及囤期囤货六种行为（虽然司法解释在最后一款增加了兜底行为的兜底行为，但，兜底的兜底行为是否具有合法性，在理论上始终作为焦点，争论不休，但，笔者在本文中，仅就此次原油宝事件中，空方与CME所扮演的不光彩角色以及其刑事责任进行实务分析，对于兜底的兜底的存废问题，笔者欲将之作为课题，在理论探究系列文中进行探讨）。
近日，原油宝事件的爆出，虽然中行在其中必然是需要进行谴责与责难的，但是，越来越多的证据表明，此次对于多头的狙杀，是空方与CME联合行为的结果，根据我国刑法，CME与空头公司之间的不正当交易，涉嫌操纵期货市场罪，原则上，犯罪结果地发生在我国，侦查机关可以适用属地管辖原则管辖本案。只是在实务中，该案件，毕竟涉及到大国间的博弈，最终的结果如何，拭目以待！
一、案件事实始末
疫情影响，国际油价自3月初暴跌至今。纵使OPEC+进一步减产，依旧无法挽回颓势。综合多方原因，WTI原油5月期货合约暴跌，官方结算价甚至出现-37.63美元/桶。结果原油宝的投资者，不仅爆仓，还欠银行三倍的本金。在本次事件中，当然，从表面上看，中行在某些程度上确实要承担很大一部分责任，比如，移仓设置不合理、风险意识不够等等。但依据现有证据表明，这次事件其实反映的是国际空头向多头逼仓的一个缩影。
期货，离交割日越近，期货的交易流动性越差。而，在本案中，5月合约的空单已经所剩无多的情况下，4月8日，CME期货交易所宣布系统更新，更改规则，允许出现负报价，直接导致本次多头被精准狙杀。换而言之，在市场上，空单已经所剩无几的情况下，没有交割能力的多头是一定会出现亏损的，只是区别在于亏损多少的问题。但是在这样的前提下，CME修改规则允许负报价，更是让多方雪上加霜！这不得不让人怀疑，CME交易所在本次空方逼仓过程中到底扮演了什么样的角色，而且，此次CME修改报价方式也很蹊跷，首次出现临时修改交易规则，即时生效，即，对正在交易中的合约允许“负油价”，直接导致原油宝事件中的散户，不仅将本金亏空，甚至还出现倒欠银行的情况发生。因此，市场对于芝加哥商品交易所（CME）的质疑之声也是此起彼伏。故此，本文欲在还原基本事实的基础上，立足于我国刑法，对CME在此次原油宝事件是否涉嫌刑事犯罪进行分析。
二、操纵期货市场罪客观行为
从案件基本情况来看，CME涉嫌操纵期货市场罪。即，我国刑法182条规定了操纵期货市场犯罪。操纵期货市场犯罪所侵犯的法益是并非投资者的利益，或者，换而言之，操纵期货市场犯罪所侵犯的法益，并非针对市场上众多投资者的利益，而是对对于期货市场的价格、交易量，对于投资者的影响更多是间接的影响。从目前司法解释以及相关案例的立场分析，操纵期货犯罪所侵犯的法益是期货市场的交易秩序，即，行为人利用自身的信息优势，非法控制市场的价格，从而导致市场紊乱，价格与价值之间产生严重不匹配的危害结果。正是因为，资本的优化配置，是通过公平、公正、公开的期货市场（当然，包括证券市场同理）而实现的，如果单方面拥有绝对优势的交易者，在市场上利用这种不对称优势，从而扰乱期货市场价格秩序，该行为，应当受到刑法的规制。
2019年最高法与最高检联合公布的司法解释，对于新兴的扰乱期货市场行为纳入到了行为不法的范畴中，具体言之：
（1）蛊惑交易：
蛊惑交易的核心在于虚假信息，即利用虚假信息或者不确定的重大信息，诱导投资者作出不符合内心意思的决定，影响期货交易价格或者交易量，并谋取相关利益。即，该行为基本模式为创造虚假信息—诱导投资人—投资人基于错误意识做出决定—价格崩坏。由此，可以得出，在蛊惑交易中，行为人利用与投资者信息不对称的优势，虚报消息，影响期货价格的浮动，从而导致期货价格与价值完全不相符。
（2）抢帽子交易：
抢帽子交易是指行为人通过自身影响力，公开发表与期货相关的评价、预测以及投资建议，误导投资者做出决策，但同时自身却进行与之相反的投资决定。将抢帽子交易操纵行为具象化后，实质上是两个行为，利用影响力对投资进行评价、建议与实施与自身建议相左的投资行为。抢帽子交易操纵的核心在于实施主体的影响力，当行为主体本身不具有影响公众投资决断的能力时，其行为本身，尚未达到影响期货市场秩序，即，该行为不具有社会危害性，不宜认定为操纵期货市场罪。
（3）操纵信息：
根据司法解释，通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者做出投资决策，影响期货交易量，并进行相关交易或谋取利益的，被认为构成操纵期货市场罪。本案CME与空头之间的暗箱操作，便涉及该项罪状。虽然蛊惑交易、抢帽子操纵与操纵信息交易都属于利用信息不对称，从而扰乱市场价格，但前者，更倾向于虚假信息，而后者，虽然是利用信息优势，但该信息具有真实性，只是通过操纵该信的披露时间、方式、节奏等，从而导致市场价格变动。而且，前者，信息形成的时间点也与后者不同，即，蛊惑交易、抢帽子交易本身既具有信息优势，行为人利用该信息优势影响投资者做出决策，后实施联合买卖行为，而操纵信息，单纯利用信息本身，且操纵能够直接影响市场价格的信息，本身不需要买卖交易等行为，即可扰乱期货交易。
（4）重大事项操纵：
司法解释将重大事项操作，作为操纵期货市场罪的表现形式之一，司法解释的立场，重大事项包含资产收购、重组、投资新业、转股等，并且要求该事项必须是虚假的，否则，如果该信息为真实，则行为人构成的是内幕交易罪、泄漏内幕信息罪。
（5）虚假申报：
虚假信息申报即不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益。在证券、期货交易市场中，报撤单是正常交易行为。该类操纵与正常报撤单的区分，要根据报撤单是否频繁，或者报撤单的金额是否巨大；是否进行与申报相反的交易；是否使用多个不同账户掩盖操作等客观方面进行综合判断。
（6）囤期囤货：
囤期囤货是指行为人利用现货与期货的传导机制，使得持有现货筹码的交易者可以通过现货市场在期货市场谋取利益。囤期囤货的行为在期货市场中屡见不鲜，即，多头持仓预计现货不足，凭借资金优势拉高期货价格，同时大量囤积现货，拉高现货价格，使得空头不得不高价平仓或者高价买入现货实物交割，而操纵者可以在其中牟取暴利。其实，在本次原油宝事件中，也有逼仓囤货的影子，不过，以往多方逼空方不同，此次逼仓令人大跌眼镜的是空方预计到多方无实物交割能力，且市场上的油库所剩无多，利用此次结算契机，精准狙杀多方。
三、细究操纵期货市场罪之信息操纵行为——光大乌龙指为例
尽管光大乌龙指一案被认为是内幕交易，但不论理论界还是实务界，对于光大乌龙指一案的定性问题始终争论不休。同本案类似，2013年8月是期货的交割日，光大动用234亿大幅拉高多支重股，但董秘却向公众否认订单出错。随后，光大大量沽售期货合约。当然2019年司法解释出台，光大即使否认内幕交易、操纵市场价格，从其客观行为表现，明显符合价格操纵的行为要件。光大的异常交易行为，通过巨额买盘抬高重股，由于证券市场与期货市场之间的紧密关系（该案中，为股指期货），必然会导致价格变化，破坏市场的公平性。换而言之，光大的行为，同时满足股市操纵与期货操纵的特征，应当受到刑法182条操纵市场罪的规制，只是基于当时对于期货市场操纵行为的认知与理解存在偏差，且立法存在一定的滞后性，导致最终，只是被定性为内幕交易罪。其实，不管是在国内还是国际期货市场，都存在在特定的市场环境下，寡头之间通过博弈，逐步形成联合打压普通投资者的“攻守”同盟，也使得双方之间力量相差悬殊。尤其是在到期交割日，随着交割日的临近，多空双方为了争取到对自己有利的价格，会运用各种手段对期货市场以及相关市场施加各种人为影响，比如大规模涌入现货，导致期货市场大幅度动荡。期货不同于股票，到了固定日期，需要交割或者平仓，也正因如此，交割日前夕，多空双方的交锋异常激烈，故此期货市场中也有”到期日效应“这一说法。
上述光大在证券市场大量买入，反映在期货市场上，价格维持在不正常的水平，而客观上，普通投资者本身没有参与博弈的资格，而做出了错误投资的决策。一言以蔽之，正是因为操纵行为导致供求关系与价格变换的因果关系缺位，导致投资者的市场预期出现偏差。
四、CME公司与空头之间的行为构成操纵期货市场罪
不过，光大乌龙指一案中，交易所本身未参与多空双方的对决，而是处于中立地位，作为旁观者，并未参与光大期货市场操纵的行为。但是，在原油宝事件中，CME是否真正处于中立地位，而没有为虎作伥？而且，近日，中行也向CME发函，“敦促其调查4月21日原油期货市场价格异常波动的原因”，而且，在此次事件中，多空双方正值僵持状态，CME突然临时宣布修改交易规则，其本身存在参与操控期货市场价格、构成操纵期货市场片面共犯的可能性。
价格不受干扰的真实反映供求关系与市场的集体判断，是期货市场所设立的初衷，但操纵行为破坏了上述预期，用虚假代替真实，市场受到干扰，且成为一种有控制的提线木偶的表演。其实在此次原油宝案件中，空头存在逼仓行为这是毋庸置疑的，至于空方是否涉嫌囤积现货型的操纵期货市场犯罪，暂且不论。多空双方对冲的行为在期货市场上屡见不鲜，而且，此次原油宝案件中，确实没有任何证据表明，空方在交易是否存在囤积现货的行为。本案中，最核心的点在于，5月合约，4月8日CME宣布允许负报价而且即时生效，即，越来越多的证据表明，空方与CME公司合谋，将原油期货交易价格直接“砍到负数”，空方与CME涉嫌操纵信息型型操纵期货市场罪，退一步，即使没有合谋行为，CME也有可能成立操纵期货市场罪的片面共犯，即，CME在主观上认识到自己与空方一起实施狙杀多方、操控市场价格，并将自己的故意和行为与空方的故意融合在其，就CME个人而然，已经完全符合操纵市场的行为人单方面的主客观构成要件，至于空方是否有如此的认识，只是决定空头是否构成共同犯罪的因素。
在期货市场中，离合约期（交割日）越近，市场上的空单会逐渐减少，4月8日，国际期货市场上，中行也即将失去对收盘，在这样的前提下，原油宝亏损是板上钉钉的，只是亏多亏少的问题。然而，正在此时，CME直接修改交易规则，允许负报价，直接导致国际期货市场的5月WTI原油合约出现巨大变动。换句话讲，CME，控制“游戏规则”修改的信息，以及该信息生成的时点、节奏，同时配合国际期货市场的空方，导致国际期货市场原油期货价格暴跌，甚至出现负37美元（当然，本案是否可能构成内幕交易罪，笔者认为，但从信息本身而言，内幕交易的犯罪工具是“未公开信息”，而本案中CME对“负报价”进行了公布，只是公布时间节点、该规则生效的时点存在问题，而“公开信息”无法成为内幕交易的犯罪工具，故此，对于CME是否构成内幕交易罪，是需要更多考量的）。
在金融市场竞争不断深化的时代背景中，权力寻租与金融垄断的剥离，促使期货犯罪刑法规范的建构与解释有必要从前置性规范维护转向以金融风险控制为核心的制定与适用，期货犯罪的刑法规范的核心就在于，对日益国际化金融风险设置必要且强有力的控制保障机制。当然，期货市场价格变动本身就是市场的典型风险（被允许的风险），但是，当这种风险被无端人为的放大，甚至动荡到整个期货市场价格时，作为权利保障的最后屏障——刑法，就应当发挥其应有的作用。