来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-02-21
作者：张毅，职务犯罪、经济犯罪辩护律师，广强律师事务所合伙人暨经济犯罪辩护与研究中心副主任。
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受贿罪主观上要求有受贿的故意，客观上有索贿或者收受他人财物为他人谋取利益的行为。根据刑法构罪主客观相统一的要求，因此并不是所有收钱的行为都是受贿犯罪，如果主观上没有受贿的故意，即使客观上收受了财物，也不认定为受贿罪。这里的关键是，用什么行为来评判客观收受财物了而主观上没有受贿故意？
对于上述问题，2007年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，简称“受贿意见”）第九条规定了“关于收受财物后退还或者上交问题”，该条有两款，分别是“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”和“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”，这两款分别从正反两个方面的客观行为来评价主观上受贿故意的认定。
第一款“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”是从正面规定，即使客观上收受财物，但是只要“及时”退还或者上交了的，就认为主观上没有受贿的故意，不以受贿认定。由于退还或者上交是客观行为，有没有很容易判断，因此争议不大，实务中争议最大的是对于“及时”的认定。
第二款“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”也称“闻风退赃”，是从反面规定，即国家工作人员受贿后，因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪退还或者上交的，法律上受贿罪已经实施完毕，而且主观上也没有悔罪的意思，依法依理应定罪处罚。[1]该款的前提条件是受贿已经既遂，反过来说，如果主观上没有受贿故意，客观上收了钱，但不是因为自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，即使是因担心被查处而退还的，依然构成及时退还或者上交，不以受贿论处。
条文写的是“退还或者上交”，属于两种不同的方式，实践中经常存在先后的问题，即许多国家工作人员先尝试退还，实在不能退还了才上交。有时无法立即退还并不是就能立即上交，现实中基于多种原因有些国家工作人员还是希望尽量能够退还，毕竟上交了可能对自己、对请托人、中间人都有影响，此时的第一想法还是能退则退，实在退不了才考虑上交。而退还的构成和认定比上交要复杂些，因此本文重点放在及时上交的讨论方面。
法条就两句话，字面意思也很简单，但实务中的认定却有诸多条件：
一、索贿不存在及时退还或者上交的情形
索贿是主动行为，在行为人开口索要贿赂的那一刻就已经既遂了，也证明有受贿的故意，因此不可能存在不是受贿的及时退还或者上交。
二、要没有为他人谋取利益的行为，不但没有实现请托的利益，也不能有承诺、实施谋取利益的行为
根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号）、2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下称“贪贿司法解释”）的规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。因此，如果在收受财物时有承诺行为，也会被认定有受贿的故意，所以适用及时退还或者上交的前提之一就是不能有谋取利益的行为。
三、要有退还或者上交的行为
虽然退还或者上交比较好判定，但是还是有一些值得讨论的地方。
1、收受财物后“回礼”是否属于退还？
退还好理解，退还给请托人即可，这里要关注的是：如果不是原款原物退还，而是以等值或相应的财物回礼给请托人能否认定为退还？分两种情形讨论：
第一种情形是在主观上有受贿故意（主要是有谋取利益行为）的情况下，由于已经受贿既遂，因此回礼并不会阻碍受贿既遂。
第二种情形是没有受贿故意的情况下，如果是等值的财物回礼，则由于没有实际收受财物，不应认定为受贿，如果是以相应的财物回礼，则应当扣减回礼的金额，剩余未扣减的金额根据事后的情形具体认定，但此时应当注意“转化型”受贿的认定。可见连某受贿罪一审刑事判决书（[2014]荣刑初字第183号）。当然回礼还应当考虑回礼的时间，不能间隔太长；回礼的金额，不能价值相差巨大或者回的礼没有价值；回礼的目的，要是正常的礼尚往来，而非为了以回礼行使掩盖受贿的事实。
“回礼”虽然不是原款原物退还，但是由于价值相当，特别我国是人情较浓的国家，逢年过节是习俗，有事相求送礼是陋习，但毕竟都是一种社会普遍现象，有时国家工作人员囿于面子、人情、环境等因素，不便于直接退还，因此通过“回礼”的形式退还，对于这种行为，只要主观上没有受贿故意，客观上没有谋取利益的行为，就应当予以认可和支持。特别说一下，本文讨论的是刑法上的受贿行为，根据《贪贿司法解释》的规定，一般情形是3万元以下，特定情形是1万元以下，如果金额单次或者多次少于上述金额，不论是否“回礼”都不构成刑法上的受贿，但是仍可能会受到党纪和行政法规的规制处罚。
2、上交的方式和对象。
为了鼓励及时上交，对于上交的方式和对象并没有限制，不管是原款原物还是转账、等价上交，还是上交给党的纪检机关、本单位内部纪检部门、本单位或者当地廉政账户、本单位相关部门，均不影响上交的认定。至于后续有关机关、部门将上交的财物用于办公经费或者财政支出等，属于上交后的处置，不影响上交的认定。通俗地讲，把收受财物上交给“公家”的，都能证明其没有受贿的故意，不是受贿。[2]
四、“及时”的认定
对于“及时”如何理解，最高人民法院在《〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》一文中认为，“及时主要是基于受贿故意而言的，及时不仅限于当时当刻，如果主观上有归还或者上交的意思，但因为客观方面的原因未能立即归还或者上交，在客观障碍消除后立即归还或者上交的，同样应当理解为及时。”最高院的意见总结就是：一是对于及时不规定具体的时间节点和时间段，根据具体案件来评判；二是主要结合主观上有没有退还或者上交的意思来评判；三是考虑未当时上交或退还的原因，该原因要求是客观障碍，不能是自己创造的障碍。
“及时”是否有时间点或者时间段？虽然最高院的理解与适用明确“不仅限于当时当刻”，但是实务中依然存在对于“不仅限于当时当刻”是否有具体时间段的考虑，在一些案件中，法院认为拖延了几天、几十天、数月才退还或者上交的，不认定为“及时”。但是也有法院突破时间段的限制，对于较长时间的行为也予以认定不是受贿。笔者通过检索，发现在（1）周少方受贿一审刑事判决书中是“距离其被查处有一年零四个月时”；（2）洪伟斌受贿二审刑事裁定书（广西壮族自治区高级人民法院，2013-11-13）中是“洪伟斌事隔半年后退回了10万元给王某某”；（3）刘登渠受贿罪一审刑事判决书（靖州苗族侗族自治县人民法院，2017-04-27）中是“时隔两月上交”；（4）肖顶方受贿一案一审刑事判决书（荆州市沙市区人民法院，2016-07-15）中“未能立即退还的原因主要是邓某某出差在外”。相比起来上述五个案例，多数案例中还是将超过一定时间段后的行为认定是受贿既遂。
五、退还或者上交的动机
退还或者上交要不要考虑动机？动机影不影响不是受贿的认定？这个实务中有争议。笔者在实务中与部分检察官、法官就案件沟通意见时，他们经常会提出现在反腐力度这么大，行为人是为了避免犯罪行为暴露、掩饰犯罪而退还或者上交，并非真心退还或者上交，依据《受贿意见》第九条第二款的规定，及时退还或者上交不能是为掩饰犯罪而退还或者上交，不能认为是及时退还或者上交。也就是实务中有意见认为要考虑反腐形势、反腐风声等其他因素。
笔者结合条文意思、实务案例认为上述意见是错误的，在没有受贿故意的情况下不应考虑动机的问题，理由如下：
一是根据第九条的两款不能得出要考虑动机的结论。第一款并没有规定动机，认不认定只是考虑主观故意和客观行为，既然法条没有规定动机，就不能在条文之外添加其他的构成要件；第二款虽然规定了动机——不能是闻风退赃，但是针对的是已经受贿既遂的情形，适用的前提是受贿已经既遂，在自身或者与其受贿有关联的人、事被查处的情况下，才有为掩饰犯罪而退还或者上交的动机，如果没有受贿的故意，没有自身或者与其受贿有关联的人、事被查处的情况，也就不存在为了掩饰犯罪的动机。而且受贿罪的入罪理论中并没有要求考虑动机的主观超过要素，出罪当然也不能增加考虑动机的要求。因此从条文和法理上来说，在认定及时退还或者上交时不应当考虑动机的问题。
二是实务中的有诸多案例中的被告人基于各种不同的动机退还或者上交，但是法院均认定不是受贿，也证明不考虑动机的问题。在（1）王作成受贿罪二审刑事裁定书（湖南省衡阳市中级人民法院，2018-10-16）认定是“慑于国家反腐败政策”；（2）周少方受贿一审刑事判决书（云南省昆明市中级人民法院，2017-02-14）中认定“害怕被纪检监察机关调查此事”；（3）罗其方受贿一审刑事判决书（贵州省贵阳市中级人民法院，2016-12-08）中认定“担心被人举报影响仕途”；（4）高尚受贿一审刑事判决书（盐山县人民法院，2017-06-30）中认定“因内心不踏实”；（5）姚海洋滥用职权、受贿一审刑事判决书（汨罗市人民法院，2018-07-19）中认定“岳阳县政府相关领导虽找姚海洋谈过话”等案例中，虽然退还的动机上都是害怕被查处，甚至有被谈话的，但都被认定不是受贿，理由正如王作成受贿罪二审刑事裁定书中所述的意见。
王作成受贿罪二审刑事裁定书中，湖南省衡阳市中级人民法院的理由比较有代表性，认为：王作成系在侦查机关未发现其受贿行为，谢某案及相关人员与王作成受贿无关联情况下，慑于国家反腐败政策，退还248.33万元。依据《办理受贿案件若干问题的意见》第九条第一款之规定，该条的适用范围为“国家工作人员收受请托人财物后”的情况，而第九条第一款规定的“收受请托人财物”与刑法第三百八十五条描述的受贿罪罪状中的相关用语用词相同，故“收受”非被动行为，应指主动收取行贿人财物，根据罪刑法定的刑法原则，在刑法及相关司法解释未明确规定“收受”系指没有受贿意图的被动“收受行为”情况下，王作成的行为应属司法解释第九条的适用范围。另刑法及相关司法解释对及时退还的“及时”亦无明确规定，故根据罪刑法定的刑法原则，在王作成不存在《办理受贿案件若干问题的意见》第九条第二款规定的不应适用第九条第一款的情形时，便应当认定王作成的退还行为符合《办理受贿案件若干问题的意见》第九条第一款，所涉相关款项不再计入犯罪数额。（该份判决是笔者检索到的60份认定及时退还或者上交的案例中，唯一的一份就第一款与第二款关系进行论证的判决书。）
六、主观上没有受贿的故意
及时退还或者上交是在客观上已经收受他人财物的情况下，因为主观上没有受贿故意而不认定受贿的情形。单纯的退还和上交都是客观行为，容易辨认，但是主观上有没有受贿故意则较难以判断，因此这里笔者就具体的行为过程来分析主观意思。正如民事中债权要有意思表示和行为一样，退还或者上交也应该是先有退还或者上交的意思和表示，然后才有实际的行为，在典型的“及时退还”场合，退还意思表示和行为几乎是同时发生的，但是在某些场合，两者并不是同步的，而是间隔比较长的时间，而这正是导致实务中判断、认定的难度和争议之所在，因此有必要进行区分和讨论。笔者综合上述分析及相应判决，总结出如下几点判断有没有主观故意的要点：
1. 从知道收受请托人的财物到（表示）退还或者上交之间的时间间隔长短，即要有“及时”的意思和表示行为。
关于退还或者上交，简要说有如下四种情形：（1）典型的及时退还。即当场发现当场退还，此时退还的意思表示和退还行为几乎同时发生。（2）先意思表示后退还。这里经常出现的是请托人将财物混在其他东西中，当场又没有请托事项，也没有说明送了贵重的财物，行为人在事后才发现是贵重财物，此时就要考虑是否及时提出了退还的意思表示。如果在知道时没有提出退还表示，而是隔了一段时间才提出退还表示或者退还，由于主观上没有及时退还的意思并且表示出来，较大可能会被认定为有受贿的故意。在诸多此种情形的案例中，被告人均是在知道是财物后就第一时间明确提出退还的表示，后续即使拖延了较长时间才退还也会被认为没有受贿的故意（此时也要考虑较长时间是由何种原因造成的）。（3）“及时”情形的上交。收了财物后，可能直接上交，也可能先向组织报告然后上交，也可能先退还不成后再上交，只要是“及时”的行为，都不影响上交的认定。（4）无理由拖延的上交。在收受后长时间既没有尝试退还，也没有向组织报告，没有任何理由的拖延了一段时间才上交，此时由于说不清楚也很难有证据证明拖延的合理性，可能就会被认定属于受贿。
关于“及时”的意思表示，有如下案例可以参考：（1）姚海洋滥用职权、受贿一审刑事判决书中，姚海洋收受他人所送的一块价值134983.32元的宝玑牌手表，“姚海洋当场就表示手表太名贵戴不出，吴某1安排司机徐某开车送，同时要徐某将手表交给姚海洋。姚海洋下车后徐某将手表给了姚”，而且案件只有姚海洋的供述称“多次联系吴某1表示要将手表退还”；（2）莫迎春犯受贿罪一审刑事判决书（万源市人民法院，2016-10-19）中，法院认定“该款系庞某以土特产品的名义交给被告人的，当被告人发现是现金后，即明确表示了拒绝收受，在庞某不接受的情况下”上交了单位构成及时上交；（3）肖顶方受贿一案一审刑事判决书中，法院认定“邓某某拎着一个袋子来到肖顶方的办公室，将袋子放在肖顶方办公桌旁边，肖顶方以为是香烟、茶叶之类的东西，因而没有在意，亦未推辞。但在邓某某走后，肖顶方发现袋子里装有10万元钱时，即给邓某某多次打电话，要求邓某某到其办公室将钱拿走，因邓某某出差在外，因而未退成”
2. 表示退还次数。这也属于意思表示范畴，与“及时”无关。如果只是表示了一次，而事后拖延了较长时间才退还或者上交，可能会被认定为转化型受贿；如果持续多次表示退还，又没有使用所送的财物，最后又退还了，那么即使时间比较长也可能被认定及时退还。
3. 收受财物的场合。有些场合由于自身以外的原因导致难以拒绝，比如在被告人郭某某受贿罪一审刑事判决书中记载的“郭某某认为不接受此钱或收下又上交纪委均会得罪其直接领导陈某某，才不得已收下”。但有些场合自身可以拒绝，此时就要考虑在客观上可以拒绝的情形下是否有拒绝行为。
4. 未能及时退还是否客观原因导致的。许多不能及时退还或者上交往往有许多原因，而认定不是受贿的只能是客观上导致的障碍。
退还中最常见的就是无法联系到请托人，比如不知道请托人的地址、联系方式，甚至不知道实际的请托人是谁等情形也经常在层层请托的案件中发生。笔者经办的案件中，有请托人是港澳籍的，送财物时未发现，等发现时人已经出境，除了有电话号码其他的都不知道，想退也没办法退；还有案件通过中间人送的财物，事后发现是财物时连请托人的联系方式也没有，中间人又不肯接，甚至出现层层请托时更加麻烦。上述情形，都可能导致无法立即退还，要么事后上交，要么先保存以待退还。
上交中一般只要先向组织报告了，即使拖延一些时间交上去也不会太过苛刻，但是如果被认为是“耍两面派”以观时机而故意拖延上交就可能被认定是受贿，此时由于客观原因未能及时交上去的除外。
5. 有无使用财物。如前所述，有些国家工作人员一般是先尝试退还，不行了才上交，无论哪种方式都要求没有受贿的故意，而在尝试退还及到上交的这段时间中，有无使用财物则也是一个判断标准。将财物原款原物原状保管，没有使用，一般认为没有受贿故意；如果使用了财物，则可能认为国家工作人员谋取了不应得的利益，有非法占有、使用财物的想法，可能被认为有受贿故意。
额外思考：及时将财物丢弃的性质？即有些国家工作人员不好意思退还也不想上交，或者找不到请托人退还，在发现是财物后就及时将财物丢弃或者放在门口行为的性质。
对于这种行为，笔者认为，如果在主观上有退还意思的情况下，国家工作人员在将退还的意思和准备对财物的处置方式告知了请托人，请托人不拿回去的（联系不到请托人则不必有告知的要求），将这些财物丢弃在外面或者放在门外后被抢了、被盗了，在刑法上都不能评价为受贿，因为国家工作人员的行为已经表示了不受贿的主观意思，行为性质实际上也相当于及时退还或者上交。如果是先收了，在隔了一段后才丢弃的，可能被认定是在收受后对财物的处分行为。
总的来说，在受贿犯罪的辩护中，对此点应当好好把握，如果在案发前就退还或者上交的，就要充分考虑有没有受贿故意的而构成及时退还或者上交的情形；即使是案发后的退还或者上交也并不一定就属于闻风退赃，也要考虑是否与案发的案件有关，如果没有关联，即使是为了掩饰犯罪也可能将该宗行为不认定为受贿。
参考文章：
[1]《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用
[2]“受贿案件中“及时退还或上交”问题实务研究