从电票诈骗第一案看金融刑案无罪辩护思维的构建
来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-02-19
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
电票，是电子商业汇票的简称。顺应降低风险、完善监管、适应金融电子化的趋势，2016年以来，央行建立了电子商业汇票系统，即ECDS。本案所涉及的电票第一案，无论是20亿的涉案金额，还是代理电票的作案手法，都给电子金融行业敲响了警钟。本文结合近年亲办的承兑汇票涉金融诈骗案，就电票所涉金融犯罪中司法认定难点，以及辩护方法问题进行总结。
一、案情简介
逯某某、崔某、张某等,利用对银行电票系统的了解，伪造相关证照，违规办理了焦作中旅银行的电票系统接入手续，并在工行廊坊支行开设同业户，串通他人，共计开出价值20亿元人民币的电子承兑汇票。2018年12月19日，上海市第一中级人民法院对这起国内首例电票诈骗案作出一审判决，逯某某等三人被判处无期徒刑。本案被称为国内电票诈骗第一案。
二、电票诈骗第一案中的诈骗手法
虚构事实、隐瞒真相，是诈骗犯罪中的核心构成要件。在这起电票诈骗案中，以下三步是本案的重要环节：
第一步，是接入电票系统。
电票具有便捷、可追溯的特点，但并不是每家银行都有相关资格。
现实中，只有实力雄厚的国有商业银行，可以直接接入电子商业汇票系统。而资金总量较小的地方城商行等，不能直接接入电子商业汇票系统，只能通过大的国有商业银行代理接入电子商业汇票系统。
本案中，张某在当地工行票据部工作，熟悉电票接入业务，而逯某某曾在焦作中旅银行工作十多年，对该银行内部也非常熟悉，并利用这一便利，弄到了焦作中旅银行的营业执照、金融许可证、印鉴模板等相关执照复印件，并制作出以假乱真的原件。
银行系统对办理电票接入业务审核严格，但也有些较宽松。为此，逯某某通过私下结识的工商银行郑州票据部的赵某。赵并不知道逯某某已经不是焦作中旅银行公司部的副总经理，在收到逯某某盖有焦作中旅银行印章的电子打印版《代理接入协议》后，盖了工行郑州分部的章。虽然，这份协议上工行郑州银行的章是真实的，中旅银行的盖章却是逯某某私刻的。
第二步，是开立同业户。
银行为其他银行开立同业户，除了需要核实银行资质材料的真伪外，还要通过大额支付系统核实银行身份，并派人到申请开户银行上门核行面签。
由于焦作中旅银行的大额支付系统逯某某无法掌控，三人商议后采取了迂回变通的方法：经多次试错，终于通过中间人，找到工商银行廊坊支行副行长李某，崔某以焦作中旅银行员工的身份，解释说焦作银行被收购后，大额支付系统无法收到核行信息，但可以接受工作人员亲自核行面签。李某同意变通，就安排本支行人员配合，通过核行面签的方式，为焦作中旅银行开立了同业户。面签当天，逯某某利用私人的熟识关系，在焦作中旅银行借一间办公室，并拉人冒充是银行的法定代表人，还对面签过程进行了“双录”。拿到同业户U盾后，张某指导工行廊坊支行人员，给焦作中旅银行完成了电票系统的接入操作。
第三步，是找到开票企业。
能开具电票的企业很容易找，但是为了让票据在市场上流通，最好是有国企背景的企业。
这样，三人又找到胡某和黄某某，利用他们手中的国企资源，分别开具40份电子银行承兑汇票，每张票据金额5000万元，合计开出电票金额20亿元人民币。40张电票由于有工行的背书，很快在几家金融机构内流转。
三、本案的罪名问题
目前，关于逯某某等三人判决书尚未公开，所涉罪名为诈骗或是票据诈骗尚未明确。不过，根据人民法院指导案例中的已决判例，可判断具体罪名应为票据诈骗罪。
在人民法院公布的指导案例中，涉承兑汇票的票据诈骗罪，包括王世清票据诈骗案、张平被认定为票据诈骗罪。其中，前者一审时被认定为合同诈骗罪，后者一审时被认定为盗窃罪，二案都是二审后改判为票据诈骗罪。
之所以存在前后的变化，原因是该罪在犯罪手法上与所采取手段存在识别的难度。
先看王世清案。王为了给公司贷款，以帮拉存款为诱惑，向银行工作人员刘耀提出借用银行的承兑汇票几天，从而拿到了已贴现的承兑汇票。对此行为，因为王世清伙同金融机构工作人员，使用已经贴现的真实票据质押贷款，属于冒用他人汇票实施票据诈骗，虽然案件中也有使用合同，但并非案件的本质特征。
在实务认定中，对于以非法手段获取的汇票，无论是欺诈或偷盗手段，或者是没有代理权而冒用代理人名义，又或者是擅自使用代为保管的汇票，都是冒用的具体表现形式。王世清属于第一种情况。
再看张平案。张平盗窃他人记名的承兑汇票，用于兑换现金数万元，为什么不认定为盗窃罪呢？
分析案件可知，被盗的银行承兑汇票是记名、可挂失、不能即时兑现的有价证券，失窃人林卫亚于被盗次日，向付款行电话挂失，后又向付款行所在地法院申请除权判决，免受了财产损失。但是，被告人张平用所窃汇票向杨伟兑换现金、向王惠刚偿付货款及兑换现金的行为，使汇票接收方遭受财产损失。因此，张平的冒用票据行为，是他人受到财产损失的原因，而张平的行为也损害了国家对金融票据的管理制度和正常秩序，符合票据诈骗罪的特征。
所以，刑法一百九十四条关于票据诈骗罪的五种方法，只是票据诈骗罪的形式要件，而认定是否构成票据诈骗罪，还要考察实质要件，也就是对金融管理秩序、金融市场是否造成冲击。
回看本文开头所讲的电票诈骗第一案，由于被告人违规接入电票系统、开立同业户，进而转贴票据的行为，使接收汇票的案外人恒丰银行上海分行、邢台银行共计损失19.5亿元。三人冒用企业名义，使用承兑汇票诈骗，借助了金融电子化的便利，又通过票据行为，无疑给互联网环境下的金融管理秩序造成了极大的破坏。可以判断，该案罪名应当为票据诈骗罪，而非诈骗罪。
四、电票金融诈骗辩护的难点
作为辩护律师，笔者关注电票第一案，更多地是希望结合公开资料，研究此类案件中有哪些辩护空间。
刑事辩护，通俗地理解，就是基于涉案证据中无罪罪轻的分析和辩护意见如何有效传递的问题。证据分析，包括通过阅卷、会见、发问、质证，形成最终的辩护意见，有罪还是无罪，此罪或是彼罪，罪重还是罪轻等等。而辩护意见传递，就是通过刑事律师的口头表达和书面表达，将意见反映给检察官、法官，这部分更多的涉及方法与技巧。
在类似电票诈骗案件中，实务中应重点把握以下几点：
首先，是金融专业问题。
金融专业问题，是横在刑事辩护前面的第一道门槛。本案所涉，包括电子汇票、保证金、回赎期、接入协议、同业户等。围绕这些专业问题，还有电票系统政策、系统接入协议、同业户设立管理规章等操作层面细节。只有通过基于对专业知识了解后的清晰梳理，才能还原刑事责任追究的脉络。
同时，笔者认为，专业刑事律师当然需要熟悉相关专业知识，这需要平时的涉猎和积累，没有长期的积累，无法迅速把握案件中的实质问题，但更重要的是对专业法律问题中，刑事法律关系的抽象和提炼，所需要的拨云见日能力。因为刑事法律关系，实行穿透式审查，即需要透过电子化金融商务法律关系设计的表面，找寻其中，刑法上的因果关系，并锁定刑事责任的承担主体。只有具备这方面的抽象和提炼的能力，才能把握其中核心问题，而不至于剑走偏锋。
其次，是非法占有目的认定。
本文所涉电票第一案，就公开报道看，较多地渲染了诈骗手法的运用，而遗漏了对非法占有目的的认定部分。当然，这一内容也受报道文稿体裁的限制，不应过多苛责。以下主要从辩护角度，解析本案非法占有目的认定问题。
刑事实务中，对行为人非法占有目的，是包括票据诈骗在内的诈骗罪认定的难点，实践中往往采取司法推定的方法。本案中，存在以下行为会被推定为具有非法占有目的：1.携款潜逃，2.造假帐，3.明知没有偿还能力而借款，4.肆意挥霍。
虽然本案披露信息有限，但对照以上四点，可知行为人并不存在相关行为。相反，仅从报道看，反而存在行为人不具备非法占有目的之反证。比如贷款企业为国企背景，为了生产经营需要，是具有偿还能力的，而如果逯某等人曾有相关沟通，而会成为定罪量刑中的有利辩点。另外，根据涉案胡某等人介绍的国企，借款用于正常生产经营，则不排除骗取贷款罪的可能，相比票据诈骗罪的无期徒刑，最高七年的骗取贷款罪无疑属轻罪。
以上是基于公开报道的分析，可以发现，即使根据公开信息，案件定性也是存在可圈可点处。同理，在辩护实务中，表面的陈述，与客观事实、法律事实，也都是有所区别的，因此，辩护律师一定要具备反向的辩护思维能力，具备以法律构成要件思考问题，并构建己方叙事的能力。相反，如果只是一味地跟随一边倒的信息走，犹犹豫豫，摇摆不定，一旦遇到错误指控的情况，不具备辩护思维的能力，不掌握有效辩护的方法，只能是被法庭、公诉人牵着鼻子走，只能是无所作为。
那么什么是辩方思维呢？以下结合去年办的金融犯罪案件，谈谈自己的思考。
在去年2月结案的江苏某市一起非法吸收公众存款、诈骗案中，《起诉意见书》《起诉书》都陈述了一个“事实”：史某某以投资承兑汇票为名，骗取陈某投资款，将资金实际用于偿还他人借款，与非法吸收公众存款的事实一起，史某某被指控还构成诈骗罪，金额为930万元（起诉时改为450万元）。
支撑上述指控的，是在案证据材料中，史某某有“我就是骗骗她”、“我这样只是随便说说”等表述，同时，史某某确实没有偿还陈某的借款。而受害人陈某的笔录，也强调了自己被“骗”的过程。当然，还有两人之间打款的银行流水及史某某出具的借条等书证。
按照这个叙述，史某某构成诈骗就是板上钉钉的了。
确实，从侦查阶段到审查起诉阶段，一直到提起公诉后，史某某都被指控诈骗了陈某。但经过笔者和主审法官沟通，案件以检察院撤回起诉后变更起诉的形式，对诈骗罪免予起诉。
为什么会这样？
这里涉及一个事实认定的问题，也涉及到客观事实如何向法院陈述的方法问题。
其实，关于本案还有另一个事实，隐藏在公诉方所讲述的事实之外：史某某与陈某系认识十多年的好友。史某某一直到被羁押时，都在与家人协调怎样变卖商铺偿还陈某某款项，因此，其没有非法占有目的。案件中史某某是主动投案的，而其之所以主动归案，是被涉案其他债权人催债甚急，而她的自首也导致无法偿还陈某钱款的重要原因。
以上，是对案件分析的过程，但信息怎样传递的方法问题可以说更加重要。
在与主审法官沟通时，笔者点到即至，从构成要件讲了案件中的问题，更着重地说出了一个“通俗”的判断标准：史某某的诈骗如果成立，那就不存在非吸罪了。因为非吸之所以案发，就是因为后面的欠款无法偿还，那样的话所有的非吸都会变成“非吸+诈骗”了。
这次与主审法官的沟通只有约6分钟，笔者利用提交委托材料的机会精练地陈述了上述观点。事后得知，正是通俗的表达，让法官关注到案子中的问题，而将案件建议检察院撤回变更起诉。这个涉案1.6亿元的非吸案，后来史某某被顶格轻判3年。
当然，相比轻判，防止了450万诈骗的错误认定，同样是比较成功的。这个成功，来自于对公开指控意见这一单线述事的否定，并在此外，建立了一个基于在案证据的“辩方述事”。
辩护律师的工作方法，决定着律师对“非法占有目的”认定所依赖证据的掌握，而包括书面表达在内的辩护意见传递，则对后来的辩护效果有着至关重要的影响。
如果，把利用隐于公诉方叙事之外的事实，建立自己的一套叙事，称为另起炉灶，刑事辩护，有时还需要宏观叙事。
宏观叙事，需要综合全案证据，排除控辩双方存在的矛盾之处，并使矛盾得以自洽，揭示案件真相，实现无罪辩护的目的。宏观叙事，是解释案件中难以解决的矛盾的需要。这样做的目的，是防止建立在片段取证基础上的片面认定、错误定罪。
回到电票诈骗第一案，其中存在多处矛盾。这里仅举一个例子，关于损失金额，就办案律师公开信息和北京大学金融中心的研究文章看，有两个版本。一为涉案20亿的赃款“人去财散不知所踪”。另一个说法是上海经侦接到报案后将涉案银行账户全部冻结，“冻结到部分涉案资金”，崔某、逯某某等人分得的款项还未来得及转移即被冻结。
两相对比，20亿款项全部无法追回，与崔某、逯某某赃款及部分涉案账户资金被冻结，存在明显差异。
涉案财产是金融犯罪案件中的重要量刑因素，怎么会有这么明显的矛盾？
鉴于信息披露本身破碎的特点，笔者猜测，原因可能在于信息渠道不同，也可能是统计方法问题，这里不再深究。笔者想讲的是，宏观叙事，正是面对刑事辩护中，对可能出现类似矛盾之处的一种解决办法。比如，表面上的受害者被作为刑事案件中的犯罪嫌疑人时，如何辩护？
以去年办结的另一起因股权投资被控合同诈骗案为例。根据侦查机关的《起诉意见书》中，胡某涉嫌以股权投资为名，与受害人庄某某签订借款合同，后在还款期满前出逃，构成合同诈骗罪。单从起诉意见书所载内容看，这是较典型的合同诈骗案。
但其实当事人胡某是套路贷的受害者：胡某系被债权人介绍给套路贷出借人，又因为无力偿还出借人过高的欠款而“逃命”。这也是当事人家属看到我的信息后，千里迢迢从外地过来委托我想要为家人洗脱冤屈的原因。
这个案子，最终由我和李伟律师一起辩护，经过5个月的努力，案件成功地在审查起诉阶段，以不起诉实现了胡某的无罪。
其中所用，可以总结为宏观叙事方法。简要讲，主要内容有两步：一是刑事控告，二是申请不起诉。
第一步，是反被动为主动还原案件真相的重要措施，但因为当事人反对而告终，相关文书没有启用。
第二步，在具体实施中，出于稳妥考虑，还综合了认罪认罚从宽制度等措施，这里均略去不述。其中核心部分，可简要地理解为：通过将案件证据中的内容与会见时所了解到的案件细节进行整理，提炼出胡某“出逃”实际系“逃命”，同时出逃时保留了与债权人的联系，从未中断的事实，而且实际上，对方套路贷的本金均已经得到偿还。
通过以上工作，将侦查机关的“合同诈骗”，嵌套进一个“宏大叙事”中，还原了胡某实际为套路贷的受害人的真相，得到了检察官认可。
当然，案件的办理中还涉及到大量的金额统计、阅卷、会见及与检察官沟通等工作，此处不再详述。
虽然，并非所有案件都是无罪，但事实上又确有不少案件存在被冤屈、被错误认定的情况。刑事律师接办这类刑案，必须有“让无罪者无罪、让有罪者罚当其罪”的追求，这也是笔者转型为专业刑辩律师的原因。正是基于长期的困惑、思考、经验总结，应该说，有了跨领域知识的积累，具备了特有的刑事辩护思维，并勤于思考和总结专业的刑事辩护方法，才有可能像获取了无罪辩护的密码一样，摘取一个又一个成功辩护的胜果。
——张王宏律师于2020年2月18日
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