来源：金牙大状律师网 日期 : 2020-01-22
李伟：广强律师事务所金融犯罪辩护刑事律师
阜兴系私募基金暴雷让私募基金的刑事犯罪一时成为关注热点。私募基金公司一旦爆雷，通常会以涉嫌非法吸收公众存款罪立案，但是是否意味着私募基金公司爆雷就一定构成非法吸收公众存款罪呢？
构成非法吸收公众存款罪，根据最高院《办理非法集资案件》司法解释的规定必须满足“非法性、公开性、利诱性、社会性（不特定对象性）”的四大特征。
笔者在之前文章中讨论过私募基金公司暴雷后，可能满足上述四大特征的情形。显然，不是只要私募基金公司暴雷就一定会构成非法吸收公众存款罪。但是，不构成非吸，是不是就是无罪呢？
当然也不是。私募基金公司容易踩雷的还有挪用资金罪。
一、什么是挪用资金罪？
根据我国刑法规定，挪用资金罪刑法条文有两条，分别是：
第一百八十五条 【挪用资金罪】 商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
第二百七十二条 【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
对于指控私募基金公司的相关工作人员（司法实践中通常是公司实际控制人）构成挪用资金罪是适用刑法185条还是272条呢？还是两者都适用？还是随便用？这个看似简单的问题，其实是个很复杂的问题。
为什么这么说？主要在于私募基金公司能否构成刑法185条中的“其他金融机构”？私募基金公司能否成为违反该条的挪用资金的犯罪对象？有读者可能会说，私募基金公司当然属于金融机构。其实并不当然。从部委的相关规章规定，可以看出国家部委的层面是承认私募基金公司属于其他金融机构，但是从刑法的角度，并不能草率地做如此地扩大解释。因为并没有相关的刑法司法解释作了明确规定，刑法具有强烈地严谨性，所以这个问题其实有待商榷。关于本问题，笔者将另行成文具体阐述。
总之，无论适用哪条具体条文，司法实践中存在私募基金公司的实控人被以挪用资金罪追究刑事责任的案例。
二、私募基金公司相关工作人员构成挪用资金罪的入罪逻辑
我们知道，私募基金公司的运作模式就是通过私下在特定范围内向合格投资者募集筹措资金，进行股权投资或者证券投资。
依据法律规定，私募基金公司募集资金后应当按照投向投资协议中约定的被投项目。然后依据“风险自负，利益共享”的投资原则，与投资者分享收益或承担损失，基金管理人从中赚取管理费以及获取投资收益。
但是，骨感的现实告诉我们，这种商业模式不符合“快速赚钱”逻辑，完全依据上述套路出牌，难以“暴富”。
在各种因素的综合下，某些企业家可能会对上述模式稍加调整。通常就是将资金募集后投向其他项目，或者为了快速募集资金，“调整”资金募集的方式。
更有甚者，虚构一个项目（根本没有真实项目），直接玩起了“击鼓传花”“以新还旧”的庞氏套路，这种行为直接符合非法集资的特征，不在本文讨论范围之列。
私募基金公司的相关人员到底是如何走向挪用资金的犯罪端？
本文以一则真实案例具体阐述。
三、私募基金公司相关工作人员构成挪用资金罪的具体案例
案号：（2018）皖01刑终477号 郭某挪用资金案
案情：2015年1月底，郭某经人介绍，与安粮控股公司的副总经理张某、战略投资部的陈总经协商，于2015年3月5日，以北京统元投资公司的名义与安粮控股公司签署《战略合作框架协议》，共同设立安粮·统元富邦新城市经济投资基金计划，
初始设立额度为2亿元，整体存量规模不超过20亿元，募集资金用途是为安粮控股公司及其下属各子公司、参或控股项目公司目前持有以及未来一段时间内拟投资的各类型项目提供专项投资资金、流动资金支持、资产证券化等各类型金融服务，基金采取有限合伙形式。
2015年3月6日，统元富邦投资中心被核准登记，为有限合伙企业，登记合伙人分别为北京统元投资公司（普通合伙人）、苏州统德天展公司（有限合伙人）；执行事务合伙人为北京统元投资公司，委派被告人郭志为执行事务合伙人的代表。苏州统德天展公司系为安粮控股公司代持合伙份额。
被告人郭志作为执行事务合伙人的代表，以“苏州安粮统元富邦投资中心（有限合伙）综合收益权投资基金计划（富邦Ⅰ号）”（以下简称为富邦Ⅰ号基金计划）名义进行了基金募集。
2015年3月底至7月期间，先后自安徽亚微资产管理有限公司以及胡某等8名自然人处募集到资金2735万元，所募集的资金均转入了统元富邦投资中心在中信银行合肥政务区支行设立的基金募集专用账户（尾号1312）。之后，有300万元以计提风险准备金名义转至北京统元投资公司，其余2435万元被告人郭志未履行投资决策程序，违反约定的资金用途，以资金托管名义转至统德恒既投资中心银行账户，继而转至郭志个人账户和与统元富邦投资中心无关的个人及单位银行账户，至今未归还。
一审法院认为：
被告人郭志在担任苏州安粮统元富邦投资中心（有限合伙）执行事务合伙人的代表期间，利用职务上的便利，挪用该投资中心募集资金中的2285.6万元归个人使用，数额巨大，至今不能归还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郭志归案后，如实供述了其未经决策、审批程序，将募集资金中的大部分转至统德恒既投资中心的事实，构成坦白，其庭审中对行为性质进行的辩解，不影响坦白的认定，依法可从轻处罚。
一审判决：
一、被告人郭志犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。二、责令被告人郭志于本判决生效之日起三十日内退赔被害单位苏州安粮统元富邦投资中心经济损失人民币二千二百八十五万六千元。
二审：
一审判后，被告人郭志不服，上诉认为其对涉案资金的使用符合约定的投资用途，也符合其职权范围，符合私募资金的宗旨和目的，并不是挪用，也没有违反专款专用，原判认定事实错误。
二审法院认为：
北京统元投资公司与安粮控股公司合作成立的统元富邦投资中心的目的是为安粮控股公司及其下属各子公司、参/控股公司，目前持有以及未来一段时间内拟投资的各类型项目提供专项投资资金、流动资金支持、资产证劵化等各类型金融服务；所有基金业务投资标准必须为基金的设立目标而制定。
统元富邦投资中心、富邦Ⅰ号基金是基于此目的而成立和募集，北京统元投资公司作为普通合伙人担任执行事务合伙人，上诉人郭志作为执行事务合伙人委派的代表，并不享有独立投资决策权，应当依照约定，对募集资金的投向履行投资决策程序，并执行投资决策决定。
上诉人郭志将富邦I号募集的大部分资金既未经过投资决策程序，又未获得安粮控股公司或安粮集团同意，自行决定转至统德恒既投资中心使用，最终转至其个人账户以及与统元富邦投资中心、安粮控股公司、安粮集团无关的个人或单位账户。郭志利用担任苏州安粮统元富邦投资中心执行事务合伙人的代表的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。故该上诉意见不能成立。二审法院维持原判，驳回上诉。
四、案例启示：
通过发行私募基金所取得的资金应当专款专用。执行事务合伙人委派的代表，并不享有独立投资决策权，对募集资金的投向需履行投资决策程序，执行投资决策决定。不得未经合伙人会议私自挪用，否则挪用人可能构成挪用资金罪。
【关键词】 私募基金 非法集资 挪用资金
（以上内容是本律师在经办私募基金犯罪案件过程中的体会与总结，行文仓促，欢迎各位同行一起探讨交流，共同提高刑辩技术。广强律师事务所刑辩律师李伟，写于2020年1月20日）