关于期货诈骗案件辩护的思考

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

期货诈骗案件存在一个较为典型的现象，金律师近期为处理某案件而检索裁判文书网，搜集类似的期货经营模式下法院作出的有利于当事人的生效判决，为该案辩护提供参考。金律师通过关键词限定，搜集了有效的二审裁判文书20份，其中有7份是二审法院作出的判决书。

对于这7起案件，二审法院作出的是判决书而非是裁定书。就意味着这7起案件二审法院是通过判决书改判，而非是通过裁定书维持原判（裁定书中也包括发回重审的案件，但发回重审裁定书很多不上裁判文书网）。这7份判决书中，有2份是二审法院改变定性的判决，将一审法院认定的诈骗罪改判为非法经营罪，另外5份是二审法院直接改变量刑。

虽然因为搜索的限制条件，20份判决不能代表司法实务中的全部现象，但是接触、处理过类似案件的当事人、辩护人都会知道，期货诈骗案件中定性、量刑存在的争议，相较于一般类型的诈骗罪案件是较为典型的。

涉期货案件中，除了法院的生效判决之外，也有不少案件公安机关拘留、逮捕当事人时，认定的罪名是诈骗罪，到了检察院阶段经过审查全案证据，检察机关将案件改变定性为非法经营罪；也包括不少案件检察机关提起公诉时指控的罪名是诈骗罪，一审法院经过审理认定的罪名是非法经营罪。

为什么期货诈骗案件在司法实务中，公安、检察院、一审法院、二审法院经常会出现改变定性、改变量刑的现象？

金律师认为：一方面，期货诈骗案件属于相对新领域、新模式的电信网络诈骗案件，很多运作模式到底该如何定性，理论上尚存在争议。以“吃客损”的模式进行举例，办案机关通常会以资金是否真实进场来认定诈骗罪，而忽视了涉案公司的结算方式、结算依据，涉案人员是否在市场风险之外，额外制造客户的损失。

电信网络诈骗案件中，办案机关很多时候会陷入错误的入罪思维：即重点是审查涉案当事人是否存在骗的行为，认为有骗就是诈骗罪，而没有从犯罪构成要件上来认定诈骗罪的实行行为。举个例子：很多办案机关在认定股票、期货、外汇诈骗案件中，往往会放大当事人冒充高富帅、白富美这样的身份，以这些欺骗的手段行为来落实诈骗罪。

从生活常识角度来说，这些欺骗手段的确是骗，但是对于诈骗罪的认定则不然。举一个突出的例子，以便于突出主要矛盾：一个矮矬穷（男）冒充是白富美（女），诱导男性在真实的、有资质的期货平台进行交易，没有承诺收益、不存在修改数据、操纵行情等行为，此时客户即使投资亏损，那也是由市场决定，业务员冒充身份的行为是日常生活中的骗，但不是必然导致客户损失的诈骗罪的实行行为。

期货类案件中的诈骗行为，尤其体现在虚假平台、虚构行情、控制后台数据，以及客户投资后必然损失等相关手段行为。当然司法实务中也不能将每一个行为单独割裂开来，具体的案件要结合整个涉案公司的整体的运营模式，进行具体的分析评价。

另一方面，期货诈骗案件中，公安、检察院、一审法院、二审法院改变定性、量刑的现象，也是由于不同级别、不同地域的办案机关，对于新类型案件的理解、法律适用水平的偏差。

对于此类案件，办案机关尤其会在案件的前期，也同时受限于尚没有全面收集全案的证据材料，往往会惯性的在拘留、逮捕决定书中，先定诈骗罪，但是这样的定性未必就是最终生效判决中的罪名。

对于绝大部分的诈骗罪案件，专业律师通过会见就能发现定罪量刑的争议焦点，尤其对于定性、定罪存在争议的案件，要结合涉案公司的具体运作模式，向侦查机关、检察机关出具法律意见书，协助办案机关查明案情，协助办案机关了解涉案公司的运作模式、涉案行为的定性，甚至通过收集调取证据申请书的方式，引导办案机关的侦查思路。

刑事案件的辩护过程中，即使是对于定性存在争议，甚至是定性不当的案件，当事人、辩护人如果以逸待劳，指望办案机关自行发现，往往会错过辩护的重要时间节点，所以只有充分的阅卷把握全案证据，会见沟通指导当事人应对，事实证据法律上站得住脚的文书说理，当面与承办人交流意见，才能让办案机关有效、及时的采信、采纳辩护意见。

所以司法实务对于期货诈骗案件，公安、检察院、一审法院、二审法院改变定性、量刑，甚至包括不同法院之间同案不同判的现象，既要求相对统一的定罪、量刑标准，立法者、司法者对于不同经营模式的考量，同时要求司法者提高司法水平、律师增强专业技能。如果自己连基本的运作模式、争议焦点都搞不清楚，谈何辩护？

本文是金翰明律师在办案过程中的经验总结和理论研究，以期对维护涉案人员的合法权益和司法实务作出有益贡献。

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