来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-10-18
张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
黄宇：金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长
引语：在办理刑事案件的时候，会在阅卷时发现警方在侦办案件的过程中，有部分影响案件定性，对证明案件事实起到关键性作用的证据，没有调取，这部分证据对于查明事实，客观公正的反映案件实际情况，具有关键作用。但，没有调取的证据应如何质证？庭审如战场，若是放弃了对于这部分证据的质证，相当于一枪未放，就将重要的战略阵地供a手相让。因此，在实务中辩护律师能否对这部分证据进行质证？又该如何质证？本文将结合我们团队，近期在黑龙江办理的一起非法经营案中所遇到的问题，来展开回答。
今年7月初，接到当事人家属的委托后，团队拿到卷宗材料反复研读，发现侦查机关在证明过程中没有循线，对可以证明案件真实情况的书证、电子证据进行调取，导致证实被告人在所指控犯罪中的证据缺乏客观性，无法达到确实、充分的证明标准。团队成员在经过讨论后认为，对于这一部分的证据，不能放弃对它的质证，事关当事人的自由，丝毫不敢懈怠，团队成员开始检索相关的法律法规、司法解释等各类法律文件，希望能从中找到依据。
在《刑事诉讼法》第五章有关证据的规定中，并没有对于证据应如何质证的内容，但是，第55条的规定，还是给我们提供了线索，这个条文的规定和我们这个案件遇到的情况高度吻合。
第55条是这样规定的：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件： （一）定罪量刑的事实都有证据证明； （二）据以定案的证据均经法定程序查证属实； （三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
在团队办理的此案件中，存在以下证据缺失：
一、在案证据中，关于证明当事人有参与非法换汇过程的微信聊天记录、当事人亲属提到的记录换汇交易的账本等证据，并没有调取，因此，导致在证明被告人构成非法经营罪的相关证据中，只有被告人以及与他有换汇交易的另一同案犯的供述，定罪的依据没有电子数据、书证等予以印证，相关证据不符合证据三性中客观性的要求。
二、在笔录中，部分证人提到了“某乐网”“某某信息网”提供了他们这些在海外的华侨经常用于换汇的线上渠道，如果警方调取了上述网站的注册信息，就可以印证，被告人是否有在网站中注册账号，是否有专门进行买卖外汇。由于没有调取相关证据，也没有就这方面的内容对涉案被告人进行讯问，而且两名被告人的讯问存在被威胁、引诱的可能，“某乐网”、“某某信息网”的相关信息又没有调取，导致案件存在被告人之外的第三人，经由相关网络，与在案另一被告人取得联系，进行外汇买卖的合理怀疑。
三、在笔录中，同案其他被告人提到，他们买卖外汇是通过微信群或者QQ群联系的，有的微信群或者QQ群负责买外币，有的微信群或者QQ群负责出货币，如果警方调取上述微信群或者QQ群的聊天信息记录，就可以印证，被告人是否有参与到买卖外汇的过程中，但相关证据，侦查机关同样没有调取。
四、在笔录中，部分证人提到，自己系通过未归案人员丘某联系买卖外汇，并提供了丘的银行卡账号等信息，但是，侦查机关没有对相关线索进行任何调查核实，龙某银行流水等信息没有附卷，导致可能存在龙某与被告人之外的第三人，通过其他途径取得联系，进行外汇买卖的合理怀疑。
根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第29条：“法庭审理过程中，律师可以就证据的真实性、合法性、关联性，从证明标准、证明效果、证明目的、证明过程等方面，进行法庭质证和相关辩论。”
这一规定，为律师进行质证提供了新的切入点，扩大了质证过程中律师可以发挥的空间。
团队办理的上述案件，即属于侦查人员没有提取，已经存在初步线索的电子数据、书证，导致被告人从事非法经营的关键环节、具体涉嫌数额的认定，缺乏电子证据、书证的印证，致使在案证据不具有客观性。
对证据的质证无论采取什么样的具体方式，律师都要紧紧围绕证据的客观性、合法性、关联性，突出质证的重点，不能仅仅停留在表面事实和程序细节。比如在这起涉嫌非法买卖外汇的案子中，律师发现了侦查机关在调取证据的过程中，已经发现了证据线索，却未进行提取，这些对于证明案件事实起到重要作用的证据，没有调取。若律师对这一类证据不做进一步的深入分析，那么质证的力度和效果就可能大打折扣。但是，如果律师进一步提出，对于证明案件主要事实的证据，仅有当事人主观性的言词证据予以认定，而无其他电子数据、书证等予以印证，那么案件事实不能排除其他合理怀疑就不再是推测，而是有事实基础的判断，那么在这种情况下，法官就要谨慎分析该组证据，质证的效果就容易得到法官的认可。
所以，结合证明目的、证明效果、证明标准、证明过程，并将质证意见归结为证据是否具备客观性、关联性、合法性，以此得出该证据是否能够被采信的确定性结论，唯有如此，才能将案件的核心问题，条分缕析的在庭上呈现，影响法官的内心确信，进而为当事人争取到最大利益。
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