来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-06-05
内容提要：
随着刑法中犯罪形态从自然犯到法定犯的结构性变化，法定犯的数量骤增；受公众非理性情绪以及实践中对法定犯双重违法性认定偏差所影响，法定犯的认定中违反罪刑法定原则的现象也日增。坚持法秩序统一原理，根据行政管理法规确定法定犯的违法性，是法定犯坚守罪刑法定原则的重要路径。法定犯的司法实务也印证了这一路径的合理性，现实中频发的代购销售假药类案则提供了法定犯应该如何在出罪与入罪双重层面坚守罪刑法定原则的经典视角。刑法不应成为社会管理法，法定犯不应成为社会治理中的利器，罪刑法定原则不应成为社会治理失范的牺牲品；法定犯时代坚守法治国的罪刑法定原则具有更加特殊的意义。
关键词：
法定犯；法秩序统一原理；行政管理；法规违法性；罪刑法定原则
随着市场经济的发展，风险社会的到来，国家安全管理方略不断调整；各国纷纷加大了动用刑罚管控风险的范围和力度，“与此相适应就出现了法律上的犯罪形态的结构性的变化，也就是说，犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重这样的局面。”法定犯时代的到来，意味着实践中法定犯罪的数量骤增。当社会治理效果不彰时，人们转而将目光纷纷投向刑法。社会公众日益希望法定犯扮演者社会治理万能器的角色，试图通过刑法的适用，助力国家监管，改变社会公共政策在社会治理中的“肌无力”现象。尤其是在社会出现大规模风险性事件或后果之时，公众对刑法的认知更加聚焦，渴求更加强烈，社会上弥漫着一股急需用刑法拯救管理失范与道德缺失的急迫气氛；公众试图用最严厉的刑罚遏制如假疫苗之类的恶害，但是非理性的情绪却使他们忘记了刑罚本身就是一种恶害，以一种恶害制止另一种恶害，无异于饮鸩止渴，而且效果不彰。同时，在非理性情绪之下，试图冲破刑法构成要件、渲染以刑制罪、鼓吹超越刑事立法规定、建议修改刑法加重犯罪处罚力度等种种现象，在法定犯的适用中不断出现且尤为明显。为了不让法定犯的适用冲破刑法边界，法定犯的认定中如何坚守罪刑法定原则，一跃成为我们这个时代非常急切的问题。
一、法定犯坚守罪刑法定原则的重要路径：坚持法秩序统一原理
坚持法秩序统一原理，根据行政管理法规确定法定犯的违法性，是法定犯坚守罪刑法定原则的重要路径。
各国法律体系都是以宪法为顶点的法律系统，刑法作为所有部门法的保障法，其违法性在宪法层面之下，在行政法、民商事法层面之上，这种具有类似金字塔“阶层构造而存在的法规范形成为一个体系的时候，被称为‘法秩序’”。法律是国家治理社会的手段，各种手段之间都是基于国家管理社会的目的而设立，它们相互之间是一个层级高低不同、处罚力度和内容不同，且互相配合的有序体系，因此，国家管理目的也赋予了法律体系的亦即法秩序的统一性。为此，基于法秩序统一原理，“在刑法学中，存在违法性的概念是在所有的法领域或者犯罪中统一进行理解，还是要根据各个法领域或者犯罪，个别地加以理解的问题”。换言之，对于既违反了行政管理法规又违反了刑法的法定犯，其违法性的判断，是应该坚持国家法秩序高低位阶之统一，由行政或民事违法性的判断进而上升为刑事违法的判断，还是认为刑事违法性的判断应该独立，从而抛开行政与民事违法性的判断来讨论法定犯违法性？这是一个需要首先明确的问题。“违法性在根本上，在法秩序的整体当中是统一的”，“作为国家意思的‘违法还是合法的判断’，在整体法秩序之下，应当尽量没有冲突”。由于法定犯的特性，为了保持法秩序统一原理，不至出现没有违反行政管理法规的行为却违反了刑法，避免在违法位阶上的矛盾，须富有成效地确定法定犯的行政违法性并进而为其刑事违法性的判断提供充足的前提条件。由此可见，法定犯具有行政违法性与刑事违法性的双重属性，比如《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪，首先要求行为人实施了违反证券法、期货法有关行政管理法规的行政违法行为，其次此种行为如果达到了《刑法》第182条要求的“情节严重”，才能构成该罪。因此，法定犯的构成要件必须首先依照其所违反的有关行政管理法规确定，否则其构成要件符合性无从判断；离开了构成要件符合性的判断，只剩下“违法和有责的犯罪论原理”无疑“跟罪刑法定原理和谦抑原理的条件毫无关系”，为了充分发挥罪刑法定原则的人权保障机能，考虑到法定犯与自然犯之不同，从法秩序统一性原理出发，强调法定犯构成要件符合性判断应结合行政管理法规而进行，才能全面而充分地判断法定犯构成要件符合性，而这正是法定犯坚持罪刑法定原则的前提。根据法定犯所违反的行政管理法规解释确定其构成要件，才能够使构成要件通过“试图保障实现罪刑法定原理所要求的严格解释的努力”，来满足罪刑法定原则保障人权的要求。
罪刑法定原则是刑法教义学中的最重要成果，它既是刑法的基本原则，也是刑法教义学中的基础教义。法教义学为什么会产生呢？原因在于法学是关于现行法的学问，而现行法是不可能面面俱到的，法官又不能以法无明文规定而拒绝裁决，因为法学（就是法教义学）的任务就是解释制定法，填补其中可能的漏洞，为法官判决提供可供选择的论据。法定犯如何坚守罪刑法定原则？这取决于法定犯与自然犯的不同之处。自然犯是侵害或威胁的法益侵犯了传统伦理道德的天生恶的犯罪；法定犯是指为国家行政管理的需要而在刑法中规定的犯罪，其本身不是侵犯的如“不得杀人、不得偷盗”等传统伦理道德秩序，而是侵犯国家行政管理秩序的犯罪。因此，对法定犯进行解释适用时，要根据法定犯所采用的空白罪状，或者不成文的构成要件要素即刑法条文规定的“违反规定”，来解释确定其构成要件，再辅之以刑事违法性的判断，从而最终为法官提供判决依据，这正是法秩序统一原理的要求。
二、法定犯坚守罪刑法定原则的实务经验：如何坚持法秩序统一原理
从司法实务分析，法定犯的违法性判断离开行政管理法规几无可能。凡是坚持以法秩序统一原理，根据行政管理法规确定法定犯的行政违法性，在此基础上再判断刑事违法性，案件的定罪量刑均不会出现偏离罪刑法定原则的情况。
案例1：被告人杨某携带自己购买的电瓶和捕鱼器到村水库下游，用电击的方法猎捕属国家保护的“三有”野生动物中华蟾蜍4只、中华林蛙322只。《刑法》第341条第2款规定，“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的”，构成非法狩猎罪。本案中，杨某捕捞的中华蟾蜍和中华林蛙属于国家保护的“三有”野生保护动物，即野生动物保护法规定的，有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。同时，杨某采用了禁用的工具和方法，《陆生野生动物保护实施条例》第11条规定，“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物”；第18条规定：“禁止使用军用武器、汽枪、毒药、炸药、地枪、排铳、非人为直接操作并危害人畜安全的狩猎装置、夜间照明行猎、歼灭性围猎、火攻、烟熏以及县级以上各级人民政府或者其野生动物行政主管部门规定禁止使用的其他狩猎工具和方法狩猎。”本案中，被告人杨某没有按照野生动物保护法及其实施条例的规定办理猎捕证，并采用了电击这一“歼灭性围猎”的方法猎捕国家保护的野生动物中华蟾蜍和中华林蛙，因此其行为属于违反狩猎法规，使用禁用的工具和方法对野生保护动物进行狩猎的非法狩猎行为；同时，根据2000年11月27日最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，“非法狩猎野生动物20只以上的”即可认定为情节严重。因此，杨某的行为构成非法狩猎罪。可见，在法定犯中，遵循法秩序统一原理根据有关行政管理法规确定行为的行政违法性并进而确定刑事违法性，正是法定犯的司法实践做法。
再比如，在有关组织偷越国边境案中，同样也是遵循法秩序统一原理来认定法定犯的违法性。案例2：被告人郭某先后四次组织开封籍妇女耿某等4人以团队旅游的名义，从开封市公安局出入境办证大厅办理往来港澳通行证及团队旅游签证，后郭某安排冯某等人将耿某等人由深圳罗湖口岸领入香港非法滞留并为其提供住处、介绍非法务工场所，郭某收取相关费用共计人民币4万余元。法院审理认为，被告人郭某等人“违反国家边境管理法规，组织他人偷越边境，其行为已构成组织他人偷越边境罪。”本案中，被告人郭某的行为是否构成《刑法》第318条组织他人偷越国（边）罪，需要首先确定其行为是否违反了有关国边境管理法规。《出境入境管理法》第11条规定，“中国公民出境入境，应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他旅行证件等出境入境证件，履行规定的手续，经查验准许，方可出境入境。”郭某给耿某等多名妇女，以团队旅游为名办理旅游签证，并在签证到期之后滞留不归留港打工，而打工行为是需要工作签证的。郭某对此明知却未给耿某等人办理打工所需要的签证和手续，有组织地实施了将耿某等人非法组织出境，其行为系以虚假的旅游签证骗取了出入境管理机关的信任，从而违反了《出境入境管理法》第11条的规定。同时，虽然《刑法》第318条并未要求后果或者情节严重，但是根据组织犯的基本构罪条件，一般组织三人/次以后才能成为组织犯。为此，郭某的行为已符合《刑法》第318条组织他人偷越国（边）境罪的构成要件，并具备了值得处罚的违法性和有责性，从而成立本罪。再如案例3：林某甲偷越国（边）境案中，法院判决指出，“被告人林某甲违反出入国边境管理法规，冒用他人身份证件骗取大陆居民往来台湾通行证、出国护照等证件，多次非法出入国边境，情节严重，其行为已构成偷越国（边）境罪。公诉机关指控罪名成立。”遍览中国裁判文书网上的判决书，几乎所有偷越国边境的案例，都是根据出入境管理的有关行政法规来认定其违法性；难以想象，离开这些法律法规的规定，又如何认定何为国边境。法秩序统一原理，正是通过每一个个罪的判决，使得法定犯在认定中，没有偏离罪刑法定原则。
坚守法秩序统一原理，根据行政管理法规确定行政违法性并进而作为刑事违法性判断的依据，有利于实现合理出罪，实现罪刑法定原则的人权保障机制。罪刑法定原则的形式侧面如明确性原则等要求入罪合法，其实质侧面如处罚的妥当性等要求出罪合理；只有同时实现了这二者，才能说遵守了罪刑法定原则。司法实践中，很多法定犯的出罪认定或者说无罪判决，正是根据法秩序统一原理，根据相关行政管理法规来解释法定犯的构成要件要素，才得以实现罪刑法定原则出罪合理的要求。比如案例4：于萍泄露国家秘密案即为适例。被告人于萍律师在担任马某某贪污案一审辩护人过程中，应马某某的家属要求，将复印的马某某贪污案有关案件材料留给了马某某亲属朱某等人。朱某等人详细翻看了复印的案卷材料，并针对起诉书进行研究。次日，朱某等人根据案卷材料反映的情况，对有关证人逐一进行寻找和联系，并做了工作。由于于萍故意泄露了国家秘密，马某某贪污案开庭审理时，有关证人作了虚假证明，扰乱了正常的诉讼活动，造成该案两次延期审理的严重后果。检察机关认为，被告人于萍的行为构成了故意泄露国家秘密罪。本案的疑点在于，于萍所透露的普通刑事案件的材料，是否属于国家秘密？根据《保守国家秘密法》第9条规定，“维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项”，“泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密”；该法第17条规定，“机关、单位对承载国家秘密的纸介质、光介质、电磁介质等载体以及属于国家秘密的设备、产品，应当做出国家秘密标志。不属于国家秘密的，不应当做出国家秘密标志。”于萍所透露的马某某贪污案件材料，只是普通刑事案件，并不涉及国家安全或者军事利益，即便透露，也未对国家安全活动有任何侵害或威胁；同时，马某某贪污罪的案卷材料，也不属于追查刑事犯罪中的秘密事项，同时，该案的案件卷宗上也未标明密级（秘密、机密、绝密）等国家秘密的必备标志。因此，于萍将复印的案卷材料交给朱某等当事人家属的行为不构成《刑法》第398条故意泄露国家秘密罪。本案中，如果离开了保守国家秘密法，被告人于萍泄露的秘密是否为国家秘密，进而其行为是否构成《刑法》第398条故意泄露国家秘密罪，都将难以确定。正是依照有关国家秘密的行政管理法规的规定，本案才顺利实现了对被告人的出罪，从而实现了罪刑法定原则所要求的处罚值得处罚的行为这一实质派生原则之要求，对于保障公民人权，合理限制刑法处罚范围，发挥着重要作用。
法定犯的认定中，如果违反法秩序统一原理，抛开有关行政管理法规来认定其违法性，就会造成入罪不合法，从而违反罪刑法定原则，司法实践中将买卖工业盐认定为非法经营罪的大量案例，即为适例。案例5：被告人王某为某县盐业公司经理。2015年，应本县某食品公司需要腌制高菜食品，请求王某帮忙联系购买盐。王某遂通过张某分两次以每吨500元的含税价格从河北省沧州黄烨市元海盐业有限公司共购进工业盐70吨，以每吨700元的价格卖于该公司腌制高菜。法院判决指出，“王某为谋取非法利益，将作为化工原料的工业盐销售给食品加工企业用于食品加工，违反了国家有关盐业管理的规定，扰乱了食盐市场经营秩序，情节严重，构成非法经营罪。”此案的判决即没有根据有关行政管理法规确定行为人所经营的物品是否为国家禁止经营。《刑法》第225条规定的非法经营罪必须是“违反国家规定，有下列非法经营行为的”才构成犯罪，因此是否违反了有关物品经营的国家规定，是判断这类案件违法性的关键。本案被告人王某经营的是工业盐。1990年2月9日《盐业管理条例》第3条规定，“国家鼓励发展生产，对盐的生产经营实行计划管理”；第20条规定，“盐的批发业务，由各级盐业公司统一经营。未设盐业公司的地方，由县级以上人民政府授权的单位统一组织经营。”第22条规定，“禁止在食用盐市场上销售下列盐制品：（一）不符合食用盐卫生标准的原盐和加工盐；（二）土盐、硝盐；（三）工业废渣、废液制盐。”如果依据该条例，王某将工业盐充当食用盐进行贩卖，其行为侵犯了国家对工业盐的专营制度，且数额较大构成犯罪。但是，国家有关盐业的管理规定在1995年发生了变化。1995年11月8日国家计委、国家经贸委《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》（以下简称《通知》）第1条第1款指出，“改进工业盐价格和供销管理的具体办法”，“将现行工业盐的计划分配改为在国家总量计划指导下的合同订货……同时取消现行的工业盐准运证和准运章制度。”据此，工业盐不再属于专营物品，根据合同订货即可进行工业盐的买卖。司法实践中涉及买卖工业盐的不当入罪的判决还很多，这些判决表明，离开行政管理法规来认定作为行政犯罪的法定犯之违法性，就会导致擅入人罪。再如，案例6：在缪绿伟非法经营一案中，2008年11月28日，最高人民法院就江苏省高院就该省昆山法院审理的某工业盐非法经营案提出的请示做出批复，明确指出，根据前述《通知》，“工业盐已不再属于国家限制买卖的物品。因此，被告人缪绿伟经营工业盐的行为不构成非法经营罪。”据此进一步分析本案，被告人王某的行为发生在2015年，其时间在1995年《通知》之后，尤其是在最高法就缪绿伟经营工业盐无罪的批复之后，然而，当地法院罔顾国家有关盐业管理法规的更新变化，罔顾工业盐早已放开管制不再属于专营物品这一事实，仍然以非法经营罪对王某定罪量刑。这一判决，意味着是对《刑法》第225条“违反国家规定”这一先决条件的置之不理，将没有违反盐业国家管理规定的行为定性为行政违法进而根据数量又确定其刑事违法性，从而超越了刑法对非法经营罪构成要件的规定，僭越了罪刑法定原则这一刑事法治国的底线。
对法定犯所有案例进行分析是不现实的，但是，经过笔者分析中国裁判文书网上串通投标罪、侵犯著作权罪、虚假广告罪、泄露国家秘密罪、非法采矿罪、非法狩猎罪等上百个法定犯罪罪名，共计万余份判决书，基本上所有法定犯都是根据法秩序统一原理，先以行政管理法规为依据确定行政违法性，进而在此基础上进一步判断刑事违法性。然而，司法实践中法定犯的构成要件符合性之判断，偏离相关行政管理法规的也不在少数。在入罪及重刑思想主导下，我国刑法往往被作为社会治理的最重要手段，构成要件符合性的判断常常罔顾有关行政管理法规的规定，导致不违反行政法规，没有行政违法性的行为，却被认定为具备刑事违法性，并因而构成犯罪。对于此种情形，在法定犯的刑法适用中必须予以警惕。当然，是否所有法定犯违法性的认定都要严格且一致地遵守法秩序统一原理来认定行为的违法性，这个问题可能还需进一步探讨；但是，一般而言，法定犯的认定应坚持法秩序统一原理，但可能不排除少数例外或特殊情况。至于这些例外或者特殊情况有哪些，则是法定犯中需要进一步深入探讨的问题。但无论如何，一般而言，坚持法秩序统一原理，正是法定犯坚持罪刑法定原则的重要路径。
三、法定犯出/入罪坚守罪刑法定原则的双重运用：以代购销售假药类案为视角之分析
法定犯坚守法秩序统一原理，并根据行政管理法规判断了行为的行政违法性之后，并不意味着该行为一定具备刑事违法性。前述案例在刑事违法性的认定上基本没有疑义，因此，它们在法定犯行政违法性的判断上具有典型性，但是在法定犯双重违法性的判断上不具有代表性。那么，在面对更为复杂的行政与刑事违法性的判断之时，如何坚守罪刑法定原则，则是需要进一步展开的问题。
案例7：2014年1月份以来，被告人黄某通过在印度的朋友为杨某代购了4万余元未取得我国批准文号的印度抗癌药，后又购买了3万余元的该药品。自同年5月份开始，黄某通过QQ联系上线左某，以易瑞莎和格列卫600元/瓶、多吉美和特罗凯1200-1400元/瓶的价格购买50多瓶金额为5万余元的印度产抗癌药，然后以易瑞莎和格列卫800-900元/瓶、多吉美和特罗凯1400-1800元/瓶销售给下线杨某3万余元、销售给罗某8万余元，销售金额共计11万余元，非法获利1万余元。法院审理认为，被告人黄某“为牟取非法利益，明知销售的药品是未取得我国批准文号的假药而予以销售，其行为均构成销售假药罪。”被告人黄某及其辩护人称，黄某“与杨某间仅系代购药品，并未从中赚取利润，故与杨某间无销售实质”；“未取得批准文号的进口药属于拟制假药，本身并不会导致危害患者身体健康的后果”，用同案被告人蔡某的辩护人的观点即为，“本案所涉的印度产抗癌药并非真正意义上的假药”，因此对黄某的行为不应以犯罪论处。分析本案，法院最终以销售假药罪对黄某等被告人定罪的确存在问题，下文将分析，黄某等的行为应予出罪，不应定销售假药罪，然而，本案出罪的渠道并不在于否认代购行为为销售行为，更不在于否认其代购的易瑞莎等药为假药，换言之，被告人及其辩护律师所持的出罪理由违背了罪刑法定原则。
分析本案，首先，黄某买进印度易瑞莎并略加价卖给杨某等病患的行为是销售行为。“作为制定刑法原理的罪刑法定主义”，“其原理是法官要认定犯罪和判定刑罚，必须依据预先规定何种行为构成犯罪、并科以何种刑罚的法律。由于这种罪刑法定主义的确立，国民才确实得以避免来自于国家权力机构的以外打击。”但是，这绝不意味着，可以通过违反罪刑法定原则的途径来实现该原则所蕴含的人权保障机能；否则，即便最终达到了出罪结果，但因解释路径的错误，同样违背了罪刑法定原则。《刑法》第141条规定，“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或则死刑，并处罚金或者没收财产。”本罪中的行为不是买卖行为，即不需要包括购买行为，只是单纯的销售行为，即为本罪中的行为。2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。”这意味着，销售，亦即出售，即出卖产品的行为；详言之，“销售，是指有偿提供的行为”。《刑法》第141条与第140条、第149条同属生产、销售伪劣商品的行为，因此，毫无疑问，生产、销售假药罪中的销售，同样应该作此理解。至于销售者在出售商品比如假药时，是为了寻求何种价值，以及销售者是否自用其所销售的商品，都不影响销售行为的认定。根据文义解释方法，销售也是出售即有偿提供之意。黄某将从印度购买的易瑞莎给杨某并非无偿的，而是以一定价格卖给杨某，亦即以出售的方式向第三方提供产品的行为。即便如同黄某案中的另一被告人左某案，是将药品代购进来后留给自己生病的母亲自用，同时顺便卖给了其他病患一些。这些行为不能因其没有从中赚取利润或者利润极小，就辩解为“无销售实质”。销售是客观行为，与主观上是否获取了以及是否想获取利润并无关系。从《刑法》第141条的文字来看，“销售”一词并非语义模糊的表达；从该法条的相关意义上看或者法条目的来看，本罪的法益是市场经济秩序，打击销售假药行为也并非因其获利，而是因其对药品市场经济秩序的侵害。为此，将物品如假药以对价形式出售给他人，以有偿形式提供给他人，即为销售。正因如此，刑法理论上对《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪至第148条生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的讨论，主要集中于这些犯罪的对象的认定，而不是何为销售行为的讨论；销售被等同于出售而成为通用的刑法法理解释，当然也是文义解释。
可见，试图通过否定黄某的行为是销售行为的事实，以达到出罪的目的，从而实现刑法的人权保障机能，最终可能适得其反。如果左某购买易瑞莎等抗癌药只是给自己家人而未出售给任何人使用，此时这样的行为才能说不是销售行为。同时，以往的司法实务判例也都表明，类似于黄某案中的这种代购行为，都是作为销售行为认定的。
案例8：被告人张某甲自2007年开始通过河南台前籍“老某”提供的地址，为“老某”“刘某某”等人对外代邮假药，张某甲被定以销售假药罪。案例9：2014年开始，被告人郑宝裕通过其本人使用的手机微信，发布销售泰国减肥药yanhee的信息，待有被害人向其购买后，由被告人郑宝裕通过泰国曼谷的某医院一名护士购买减肥药yanhee，后该护士通过快递邮寄到被告人郑宝裕的珠海市南屏坪岚路77号A栋306房仓库，再由被告人郑宝裕通过快递邮寄给购买药品的人。被告人郑宝裕最终被认定为销售假药罪。这两个案件中，前一个案件中的张某甲还有其他生产、销售假药的行为，但是，仅就其海外帮助他人代购药品行为本身，即被司法机关认定为销售假药罪，且其代购行为并未加价；后者郑宝裕案中，郑“只是从中赚取小额差价”，这两个案件被告人的行为与黄某案类似，均为从国外通过非法渠道代购药品并在国内出售的行为，该种行为均被认定为销售假药罪中的“销售”行为，对此不存在疑义。这意味着，只要其从国外购买的药品在国内市场上以一定价格出售给他人，至于实际是否营利，是否自用，是否加价出卖，不影响对销售行为的认定。因此，以黄某买药“并未从中赚取利润”为由认为其行为不是销售，无疑是无视其将易瑞莎等药品买进卖出这一出售行为的基本事实。
总之，根据刑法文义解释，以及有关司法解释，并结合实务判决，黄某代购印度易瑞莎等药品并卖给杨某等人的行为应为销售无疑。违背刑法销售假药罪客观构成要件的规定，罔顾黄某案的客观事实，否定黄某的行为是销售行为，这样的出罪理由既违反了刑法对生产、销售伪劣商品犯罪之销售行为的规定和认定，也违背了《刑法》第141条销售假药罪客观行为的构成要件之规定，因此，黄某案被告人自身及其辩护人的出罪路径是违背罪刑法定原则的。
其次，黄某销售的印度易瑞莎等药品是否为假药。前已述及，黄某案辩护人认为，易瑞莎等抗癌药品只是未取得进口批文，但是它们对癌症病患疗效显著，不是真正意义上的假药，因此不应定罪。很显然，这种观点置我国医药行政管理法规以及法定犯的基本法理于不顾，违背事实，从而是极其错误的。有真实疗效的药品未必不是假药，同时，无论黄某等人的行为能否认定为销售行为，也都不影响印度易瑞莎等药应否为假药的认定。“假药”是《刑法》第141条的基本构成要件要素，它与行为无关，而只与国家有关药品管理法的规定有关。
作为法定犯，基于前文所说的法秩序统一原理，其对有关构成要件要素性质的认定，要根据行政管理法规的规定。为此，销售假药罪中“假药”的认定，必须依据1984年9月20日《药品管理法》（2015年4月24日十二届全国人大常委会第十四次会议修改）第48条规定，“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”黄某所卖印度“格列卫”即为“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”药品，据此，黄某所销售的药品，根据我国药品管理法的规定，是假药。换言之，即便有真疗效，但是行政审批手续不全面、违规进口的药品，也是国家药品行政管理法所管制亦即不许销售的药品。因此，辩护律师认为黄某所出售的“格列卫”对于白血病有真正的疗效而否认其为假药，是对我国药品行政管理法规的误解。换言之，假药有疗效功能意义上的假药和仅欠缺形式资质意义上的假药，前者是实质意义上的假药，如没有疗效的药、成分与国家规定不符合的药、变质或被污染的药、超出治疗范围的等假药；后者有具备实际功效但违反了国家有关药品的行政审批规定、不具备生产或销售资质的假药，亦即形式意义的假药，如国家禁止使用、未获批准生产、进口、或未经检验而销售等。虽然黄某所销售的印度易瑞莎的确具有与获得国家进口资质的抗癌药品如与瑞士进口抗癌药具有同等的疗效，但其未经批准而进口乃不争的事实。因此，以黄某所卖药品具有的实际疗效为由否定其为假药，是违反国家药品管理法的规定的。事实上，将后一种意义上的药品认定为假药并非仅为中国所独有。德国《药品法》对药品犯罪的规定是根据潜在危险性的不同而加以区分的，“第一类药品犯罪是彻底的药品伪造”，即“伪造的药剂……成分本身对消费者具有危险性”，“第二类药品犯罪则是药品的成分及配方都与正版药品完全一致，但却不是由有资质的生产者生产的”，第三类“药品犯罪则是指，药品虽然由具备资质的生产者生产，但却经由非法的销售渠道投入市场。这种情况通常涉及的是规避处方药品的管理。”我国台湾地区1970年8月17日通过、2018年1月31日最新修订的“药事法”第20条规定，“本法所称伪药，系指药品经稽查或检验有左列各款情形之一者：一、未经核准，擅自制造者。二、所含有效成分之名称，与核准不符者。三、将他人产品抽换或掺杂者。四、涂改或更换有效期间之标示者。”日本没有专门规定假药的概念，原则上，不符合厚生劳动大臣制定的相关标准的医药品、医药部外品都是假药，只要不符合标准即可处罚（行政处罚）。日本1960年8月10日颁布、2014年11月27日最新修订的《关于确保医药品、医疗器械类产品质量、有效性及安全性的法律》第42条对“医药品等的标准”明确规定，“厚生劳动大臣针对在卫生保健上需要特别注意的医药品或再生医疗等产品，可以在听取药事食品卫生审议会意见的基础上，就制造方法、性状、品质、储存方式等事项制定必要的标准。厚生劳动大臣在为了防止保健卫生危害发生的必要时，针对医药部外品化妆品或医疗器械，可以在听取药事食品卫生审议会意见的基础上，就其性状、品质、性能等制定必要的标准。”很显然，根据德国和我国台湾地区有关规定，假药的认定并非仅针对实际疗效，还涉及形式审批手续是否完备、销售渠道是否合法等是否违反药品行政监督管理，这正是《刑法》第141条作为法定犯的特质；离开对法定犯是否违反行政违法性的认定，其刑事违法性的认定将会成为无源之水。而日本对于假药的规定同样以违反有关行政管理法规为前提，而行政管理法规对假药的规定虽然并不明确，但可以发现，日本对于假药的认定范围宽广且富有弹性，非常强调对药品安全性的监管。总之，假药的认定，并非只是根据实际疗效和成分是否与正版药一致来判断，是否在生产、销售渠道等环节违反药品行政监管制度，也是判断其是否假药的重要标准。既然如此，试图在我国药品管理法之外，在刑法领域独创一个假药的认定标准，并认为黄某所销售的印度易瑞莎等具有与正版药同等功效来说明其不是假药，是违背法定犯法秩序统一原理，以及我国和其他国家和地区有关假药实质与形式双重标准的错误看法。“拟制假药”也是假药，国家禁止其销售并非因其危害了病患的身体健康，而是因为私自销售此类药品的行为侵害了社会主义市场经济秩序。
在黄某案之前，我国司法实践一直就是根据药品管理法来认定何为假药的。案例10：2011年7月以来，温某因患有哮喘，在山东苑康斋购入复方咳喘净胶囊，由于使用后疗效显著，温某开始销售该药品给其他患者服用，销售金额达40万元。经某市食品药品监督管理局鉴定，该“药品”被认定为假药。但相关行政部门同时认定该药品对哮喘疾病有治疗效果。本案中，温某所买卖的复方咳喘净胶囊即被认定为假药，“是否属于假药的认定，不应仅以药物的疗效为依据，而应以法律的规定为依据。根据《刑法》第141条之规定，假药是指依照药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据《药品管理法》第48条之规定，依法必须批准而未经批准生产的药品应按假药论处。本案中的复方咳喘净胶囊即属于依法必须批准而未经批准生产的药品，属于刑法意义上的假药。”案例11：林某为贴补家用，在小区开了一家母婴店，并有代购婴儿专用药品的业务。林某认为自己销售的不是假药，在微信朋友圈或实体店进行销售的都是国外亲友从正规医院开具或从国外官方网站直接下单购买，自己的孩子也服用，药效非常好。司法机关认定林某涉嫌销售假药罪，理由是，“药品是否为假，并不是药品本身，而是要看有没有取得《进口药品注册证》，这个是关键。”可见，刑事司法实务中对于假药的认定，是根据药品管理法的有关规定并严格执行的，相关判决也认可基于法秩序统一原理来认定作为法定犯的生产、销售假药罪中的“假药”。如果仅仅因为黄某案中易瑞莎等药品具有可以治病救人的实际功效，就否定涉案的易瑞莎等为假药，无异于抛却行政管理法规的相关规定，而在刑法解释领域自创假药的标准。这种做法，违背了法定犯违反行政管理法规的首要特质，严重践踏了罪刑法定原则。
总之，对于生产、销售假药罪中假药的认定“应坚持形式判断标准，实行严格责任，即只要具备药品管理法规定的八种情形之一的，无论药品本身效用如何、是否对人体产生危害，都应当认定为刑法意义上的假药。”黄某所买进卖出的印度“格列卫”即属药品管理法规定的八种情形之一，认定其为假药，正是法定犯认定中坚守罪刑法定原则之体现。虽然这会导致“从发达国家（例如德国）进口按更高技术标准生产出来、疗效优异的真药，只是违反行政管理规范而未经批准进口，即直接认定为‘假药’”，这样的管理方式或者认定标准也许过于简单，甚至还会导致“销售了未经批准进口的‘真药’会触犯销售假药罪，要比生产销售过期疫苗只定为生产销售劣药罪要重得多”的后果，但是，只要坚持罪刑法定原则，就必须承认，如果不坚持药品管理法对于假药的认定标准，而是只坚持药品疗效等实质标准，那么，假药以及劣药的认定将陷入无穷无尽的人为主观标准的混乱之中，其所带来的后果，远比罪刑不均衡更加严重。
然而，既然黄某的行为是销售行为，其所销售的印度易瑞莎也是假药，那么，法院最终以销售假药罪对黄某等被告人定罪为何还存在问题？易言之，黄某等的行为能否构成销售假药罪？基于实质刑法所主张的，只有达到了值得处罚的法益侵害性，行为才具有可罚性。符合犯罪构成要件的行为不一定都处罚，只有其违法性亦即对法益的侵害达到应受处罚的严重程度，才可能成立犯罪。而是否达到应受处罚的法益侵害性，是基于结果无价值的判断。“出于国民利益的考虑，有应予处罚必要性的犯罪行为”是指“从国民的视角来看侵害了重要的利益”的行为，这是实质犯罪论的要义，也是实质刑法立场的出发点。分析黄某案，其行为并未造成法益侵害的后果，不具有刑事可罚性。
一方面，黄某的行为并未造成实际危害后果。虽然黄某的行为侵犯了国家市场经济秩序，具体而言，是药品市场的监管秩序，但是，作为法定犯，这样的秩序或者法益是抽象的，也是空洞的，仅仅只是秩序受到侵犯，如果没有发生任何侵害公众生命或者身体健康的法益侵害性，则意味着其没有达到值得处罚的法益侵害性。虽然生产、销售假药罪不要求足以严重危害人体健康，而是只要具备生产或销售假药的行为，就可以构成犯罪。但是，黄某案中的易瑞莎，实际功效则与正版药相同，它毕竟只是《药品管理法》第48条规定的“按假药论处”的假药，和真正的假药有本质不同。因此，对于此种“按假药论处”的假药，如果没有侵害或者威胁人体健康或者社会公共安全，换言之，没有任何实际的法益侵害，对于销售此类假药的行为，应该建立不同于生产、销售第48条规定的“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”以及“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”假药行为的出罪机制，对于前者，应该基于实质刑法立场建立“有罪不一定罚”的实质出罪通道，对于后者，只要具备行为即可构成犯罪。事实上，法定犯的法益均存在过于抽象的缺陷，因为法定犯重视的是国家行政管理秩序，是团体利益的法秩序，但是，面对法定犯的日益增加，刑法作为公民人权的最后保障法，仍然要牢牢树立具体法益观。“在行政法中，团体利益渐具重要性，这促使人们去思考团体利益的正当性位阶以及团体利益与个人利益的关系”，延伸到刑法领域，须随时警醒并树立个人法益观，因为“法秩序是以个人利益存在为前提”的。为此，即便黄某等的行为看似侵犯了国家药品管理秩序这一抽象法益，但是，当其所生产或销售的并非真正意义上的假药而只是欠缺资质“按假药论处”的药品时，则应该提倡以侵害或者威胁了具体的个人利益作为定罪的前提，否则，就会导致行政法与刑法之间的界限模糊，导致法定犯成为行政违法行为的刑事表达从而失去其作为刑事犯罪的定型性。
另一方面，黄某案及其同案中的王某、蔡某、左某等被告人的主观方面并不具备归责可能性。在销售“按假药论处”的有关案件中，行为人一般都是处于救治自己或者他人疾病的正当目的，而非为了营利，其主观上并无犯罪的恶意，只是由于疾病的困扰被迫违反了国家行政管理法规，基本不具备主观归责可能性。以黄某代购的格列卫为例，代购价600元一盒，加价后800-900元一盒；面对一盒2.35万元人民币的正版“格列卫”，需要长期服用此药的普通老百姓无疑无力应对，甚至是富裕阶层也未必能长期购买，而黄某代购进国内的格列卫价格却只有数百元。因此，类似于黄某这样为了医治疾病，不得不违规从国外进口药品的代购者们，也因此甚至成为病友们的“救命稻草”。虽然黄某也获利，然而，获利甚微。如果行为人销售假药罪的主观方面并不具备犯罪的故意，而只是顺便甚至不得已而为之，这表明，行为人的主观归责性欠缺，不应对之定罪处罚。同时，从国家行政管理层面分析，由于我国缺乏药品专利强制许可制度，导致本该属于国家的责任转嫁给公民个人，但是，这种转嫁不能过度。专利强制许可制度是指专利行政部门在法定的情形下，不经专利权人许可，授权他人实施发明或者实用新型专利的法律制度，取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费。面对重大疾病救治等公共利益，出于为了公共利益的目的，国务院医药专利行政部门应该给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可，以此保护病患者的权利，但遗憾的是，由于多方面原因，我国没有像印度、巴西等国那样实施药品强制许可，虽然早有学者提出我国药企可强行仿制专利药，也有专家长期呼吁“尽早实施药品强制许可，让患者用上物美价廉特效药”，但由于药品审批周期长，并缺乏国家产业政策的支持，我国药企始终未能在仿制专利药品方面有所作为。“据《时代周报》消息，从2012年1月1日起至2016年12月31日的5年间，全球将有多达631种专利药到期。专利药到期高峰的到来，对于很多发展中国家来说，意味着仿制药将有更多的市场和空间，也意味着更多的‘穷人’将因此受惠。而国家对于仿制药的态度，不能简单地政策性打压，而是应该尽快让这些洋药品走进普通老百姓的生活。”在此社会背景之下，如果无视民间癌症病患者对低价但又具有疗效的抗癌药的急迫现实之需求，并将顺应了此种需求的黄某等人以犯罪处罚，一味动用刑法手段简单打压，这等于是将本该属于国家行政管理的职责不当转嫁给了个人，且这种责任转嫁已经越界，越过了公民与社会可以承受的界限。
综上所述，对于黄某及同案中的蔡某、左某等同类型被告人或类似案件，不能简单根据行为形式上符合构成要件就予以定罪，而必须结合“现实产生的客观结果、实际实施的行为、犯人主观方面的情况来进行判断”（1），如果判断没有产生值得处罚的侵害结果，就不应该构成犯罪；国家的正义必须建立在“法律之上，根据该法律，每一个强制都必须以其必要性为条件”，实质刑法立场正是根据此原理发展出对刑法处罚合理性的价值诉求，唯有如此，才能实现法的正义价值。案例12：2016年7月25日，有4年抗癌经历的翟一平因帮助他人代购抗癌药，涉嫌销售假药罪被刑拘，案例13：美华门诊部从新加坡采购11种儿童用进口疫苗并用于孩子接种使用，对于这类与黄某案类似的代购案件都应秉承同样的理念。总之，黄某的行为虽然是销售，其对象虽然也是假药，但是综合黄某客观行为的违法性与主观层面的有责性，其行为没有侵害具体法益，不具备应受刑法处罚的法益侵害性，其主观上不具备归责性，综合判断，不应定罪。
以上的分析路径表明，无论对法定犯入罪或是出罪，均应恪守罪刑法定原则；出罪有利于人权保障，但是，不能因为出罪，而违背刑法构成要件之规定，脱离法律条文的基本含义，抛却文义解释这一刑法解释的最基本方法，而强行将符合构成要件的行为解释为不符合；不能为了出罪，置法定犯的行政违法性与刑事违法性双重特点于不顾，离开有关行政管理法规独创性地解释法定犯的基本构成要件要素的内涵。这样的做法，都是违背罪刑法定原则的。同时，对构成要件符合性的判断即便都得出肯定结论，也不意味着犯罪一定成立，借助违法性与有责性两个阶层的进一步综合判断，才能最后得出结论。此时所得出的出罪结论，恰恰是对罪刑法定原则实质侧面即处罚的妥当性的理解和运用，也因此是完全符合罪刑法定原则的。对黄某案销售行为与假药的肯定，以及最终对黄某案的出罪结论之得出，演绎了法定犯在坚守罪刑法定原则中的全面性和复杂性。
四、并非结语的结语
法定犯的出罪与入罪最能体现刑法对罪刑法定原则的坚守。比如近期山东假疫苗案，因其严重的危害性从一开始即人神共愤、民意汹汹。然而，这其中涌现出来的违反罪刑法定原则的各种观点，则令人大跌眼镜。罔顾事实和国家药品管理法于不顾，仅仅为了实现对犯罪人的重罚而将假疫苗解释为假药而不是劣药者有之；违背刑法犯罪构成要件的定型性，将本为生产、销售劣药的行为解释为以危险方法危害公共安全罪者有之；大力提倡以刑制罪甚至最好抛弃刑法构成要件的规定的不可思议的“故意杀人罪”的观点有之……种种不可思议的观点竟均来自于刑法学者，这除了令人惊叹之外，更令人深思。面对法定犯时代的到来，如何在法定犯的认定中恪守罪刑法定原则，可能是如同如何在中国构建诚信社会一样，是一个难上加难的问题。当社会失信管理失策之时，寄希望于刑法无异于缘木求鱼；假疫苗事件引发的公众怒火固然可以通过死刑等刑罚手段快意恩仇，但这也只是暂时性、一次性，对于整个社会治理无济于事；而且容易养成“懒政”思维，即发生问题就通过刑法解决，最终国家与社会将会疏而忘记如何寻找有效的公共治理对策。强制推行法定犯所保护的公共福祉这样的“基本价值，意味着要求建立积极而有益的行为标准，而不只是简单地阻止积极危害行为。例如，刑法可以用来执行社会的某些基本职能，如确保人们能够相互合作从而提升平等的社会关系和经济关系，以及能够促进整体福祉的其他方式，如为那些生活极端无助的人提供适当帮助。”治标容易治本困难，当刑法屡屡用来治理社会失范之各种恶害之标时，最终整个社会尤其是违法犯罪分子必然麻木，如同贝卡利亚所形容的死刑对人的思想的麻痹作用，果如此，将意味着刑法会发展到连治标都不力；当刑法的作用已然失效，刑法失威之时，则整个社会的治理将会出现灾难性失范，法治的建设也会愈行愈远。为此，面对法定犯的司法适用，尤其要坚守罪刑法定原则。
来源：《中国刑事法杂志》2018年第6期