来源：金牙大状律师网 日期 : 2019-03-30
戴剑敏：莞安律师事务所刑事律师，金牙大状律师联盟核心成员
自比特币问世，虚拟货币成为人们投资炒作的目标后，近几年组织、领导传销活动罪也开始瞄准了虚拟货币，制造了一个又一个无价值的电子币，各个平台、系统自己生成所谓的电子币，对外美名股权转让、虚拟货币交易等等，欺诈他人钱财，从事非法活动。
根据澎湃新闻报道通过裁判文书网，以“虚拟货币”加“传销”为关键词，对2014年以来由各地判决的141起刑事案件进行分析、总结，发现至少65种“传销币”复制此类套路，涉嫌资金100亿余元人民币，超半数被传销头目用于个人挥霍一空。
关于电子币的定位与属性，在司法实践中存在较大的争议，电子币是不是犯罪嫌疑人获利的证据？电子币到底有无价值？电子币的获取可不可以认定上线对间接发展下线负责的依据等等，颇有疑问，本文力图予以阐释。
一、传销组织的运作模式与电子币的配套方法
办理组织、领导传销活动罪必须洞悉传销组织的运作模式。运作模式大体分两种，一种传销组织的架构与形成，简言之，就是上线发展下线属两线模式，还是多线模式。所谓两线模式，就是“一生二”、“二生四”，上线结构框架下只能安排两个下线，上线亲自发展的下线可隔层堆放，两条线之间通过电子币的奖励等措施平衡发展，层级紧凑。所谓多线模式，就是“一生多”、“多生多”，下线的堆放基本没有规则，层级松散。
这两种模式从犯罪角度来看，两线模式更容易迷惑侦查机关。侦查机关查获传销组织的领导者、组织者比较容易，但是查获传销活动的领导者、组织者，依赖传销架构图来检索。简单来讲，谁的下线多，谁就是侦查机关的侦查目标。两线模式下，下线的分布相对平均，侦查机关无法按照下线人数来定位谁是真正的传销活动的领导者、组织者。多线模式下，由于下线分布不均衡，下线较多的上线，很容易成为“靶子”。
另一种就是电子币按不同模式来进行“奖励”及“兑现”。就本人办案经验，两线模式下的电子币成为传销组织内部通行的“货币”，可能与上线的电子币生成较少有关系。在两线模式下，上线直接发展的下线，只能往更下层堆放，相隔多层的情形下，中间层级会员都可以享受系统的电子币奖励，所以电子币奖励少而平均，这时电子币就可以转让，上线去发展下线靠电子币转让回笼资金，激励上线发展更多的下线。而传销组织的领导者、组织者则直接由系统生成电子币出售给他们的下线，获利。
在多线模式下，偶然有多个发展会员较强的人形成上下线，容易产生电子币的大量聚焦，如果允许他们直接兑现，传销组织则有立马“破产”可能，传销组织已各种借口限制会员手中电子币的兑现或向下转让，达到诈骗钱财的目的。
传销组织的架构模式决定了电子币的兑现、转让，不同的模式下电子币的兑现、转让会有截然不同的方式，所以在办理组织、领导传销活动罪过程中，一定要深入研究传销组织的运作模式，了解电子币的媒介作用，方能准确掌握辩护要点，切中要害。
二、未兑现、转让的电子币不能认定为获利
在司法实务过程中，办案单位把电子币认定为获利的观点比比皆是，他们认为电子币是可以兑现的，要么通过发展下线转让兑现，要么向平台系统兑现，所以电子币是有价值，既然有价值也就可认定为获利。其实这是偷换概念的结果，并没有深刻了解传销组织架构以及电子币的性质下作出的错误判断。
电子币的生成来源于传销平台，司法实践中有几种分类：第一种是加入会员后用投资款买来的电子币，比如加入传销组织，一次性投资在系统注册成功后，传销平台会给传销参与者一个账号，内显示电子币若干。第二种所谓的投资款存在传销平台，传销平台给的利息，以电子币的方式显示在其账号中。第三种就是直接发展下线或间接发展下线成功后，传销平台给的提成。
电子币的生成与下线被骗财物没有必然的法律关系。下线被骗取财物，注册账号要么把钱直接转给传销平台，要么把钱直接转给上线。而上线或间接上线账号中所谓电子币提成只是传销平台系统无成本的发放而已。
即便电子币能够在一定范围内兑现、转让，但其在传销组织中的作用仍是诈骗他人财物的工具，传销组织的运作模式就是忽悠传销参与人员以工具的诱惑“激励”他们发展下线，所以笔者认为残留在账号内的电子币在转化成人民币前，不能被视为传销参与者们在传销过程中获得了利益或利润。
三、兑现、转让电子币的行为定性
但是如果传销参与人员把电子币兑现、转让成人民币，行为的性质又不同。需要具体情况具体分析。
1. 电子币向传销平台兑现成功之情形
传销平台一般情况下会设计极为苛刻的电子币兑现方案，内的逻辑很简单，传销平台以骗取财物为核心，为了激励下线发展更多的下线，一定会滥发电子币，若不限制电子币的兑现，传销平台就会亏损、入不敷出。但是如果电子币无法向下转让，又无法向上兑现的话，传销组织就无法扩大，无法骗取到更多的财物。所以传销组织未实施电子币向下转让方案，就一定会允许电子币向传销平台兑现。问题来了，传销参与人员向上兑现的电子币向，属不属于获利呢？
笔者认为电子币向传销平台兑现成人民币的行为，不属于获利。传销平台要求传销参与者注入现金或财物后，才能享有上线占有下线电子币的“权利”，当传销参与者向传销平台抛售电子币，获得现金时，其实中回收自己“投资”的一种行为。传销平台欺诈传销参与者，传销参与者当然享有要回自己财物的权利。如果说电子币兑现超出其“投资款”，这种可能性几无可能，传销平台不可能设计如此重大缺陷的兑现制度，如果确实存在，可以作为不当得利来理解，不主张解释为刑法上的获利。
2. 电子币由上线向下线转让的行为
传销平台设计中，大量的传销组织都会允许传销参与者把电子币向下线转让，这种行为其实就是上线发展下线，换言之是上线把自己占有的电子币转到下线注册的账号中，下线付款给上线的交易过程。
笔者认为电子币向下线转让的过程，需要判断上线是否有主观故意。
如果上线有主观故意，明知是传销组织，哄骗他人加入传销，诈骗他人财物，这种行为是违法行为，行政机关可以对其予以处罚，是不是构成组织、领导传销活动罪仍需判断上线是否是传销活动的组织者、领导者。
如果上线没有主观故意，被陷入他人的欺诈，误以为是股权投资或是正当行为投资等等，则其行为不具有法律的非难可能，甚至连行政机关是否可以处罚都有疑问。
电子币向下线转让，其实是在发展下线。但发展下线与收取传销资金，是两个行为，还是一个行为，颇有疑问。根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，具有组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的、直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的，可以判处五年以上有期徒刑。所以发展下线与收取传销资金在某种意义上是可以单独评价的。
发展下线与收取传销资金，如果是两个行为，那么在量刑就应当考虑这两个行为的指标，量刑可能较重。如果是一个行为，那么在量刑考量较重指标即可。笔者认为，转让电子币而发展下线的，应当属于一个行为，这种情形下行为缺一不可，量刑时要考虑两个方面，有重复评价之嫌。
对于传销参与者而言，在具体的传销活动中成为协调、组织、策划时，入罪时不需要考虑发展下线与收取传销资金两个指标，量刑时需要考虑其中一个即可。但对传销组织的建立扩大起着关键作用来入罪的犯罪嫌疑人来说，其发展下线的数量是决定入罪的关键，如果量刑时，又把发展下线转让的电子币作为五年以上有期徒刑处罚的依据时，笔者认为这不符合刑法禁止重复评价的基本法理。