谨防通过共犯的连坐:论非法吸收公众存款的责任边界

作者:陈金林 日期 : 2019-02-17


谨防通过共犯的连坐:论非法吸收公众存款的责任边界

作者:陈金林,武汉大学法学院副教授,武汉大学经济犯罪研究所所长。

一、背景:宽严相济,限制非法集资刑事案件的追责范围

2019年1月30日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(以下简称2019《意见》),并以专条的形式对非法集资刑事案件追究刑事责任的范围进行了限定。这表明,在非法集资类刑事案件大面积爆发、案件数量与涉案金额均不断攀升、司法机关持续强化打击力度的背景下,刑事责任难免出现某种程度的泛化,有必要以专条的形式限定刑事责任的范围。

根据2019《意见》第6条:“办理非法集资刑事案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,依法合理把握追究刑事责任的范围,综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险,做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况,综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性,按照区别对待原则分类处理涉案人员,做到罚当其罪、罪责刑相适应。”该条将刑事责任边界的确定交给了宽严相济的刑事政策,以量的大小来区分刑事责任与其他应对措施。该方案有一定的作用,但由于它过于灵活和模糊,似乎很难对抗已经以确定的思维方式扎根于司法实践的责任扩张。

二、司法实践:通过放任与共犯扩张责任范围

近五年前的2014年3月25日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“2014《意见》”),其第2条规定:“《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的‘向社会公开宣传’,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。”这一规定有其合理性:非法集资中的宣传,经行为人的最初造势之后,就能形成一定的传播势能,因此即便在此之后行为人不再持续地亲自实施新的宣传行为,信息也能在一定时间和空间范围内向下游自动扩散。在行为人启动了因果流程、制造了传播势能的前提下,将其后传播的效果视为行为人引发的结果,并不违反归责的基本原理,因为下游的效果是其最初行为的自然发展,是行为所制造的风险的实现过程。行为人要想切断后续效果与自己行为之间的归责关系,必须以积极的行为“消解”此前已形成的传播势能。

然而,在实践中,这里的“放任”常被用来扩张答责的范围,以使归责对象对上游其他人吸收资金的行为承担刑事责任。且以“(2017)闽0124刑初30号”判决观之:

根据判决书所认定的事实,2011年8月、9月之间,詹×1提议与被告人许××及詹×2共同成立福建××实业有限公司(以下简称“公司”)。2011年10月,“公司”开始实际运行。2011年11月间,陈××和朱××陆续加入“公司”。2011年12月,被告人许××与詹×1、詹×2、陈××、朱××五人正式商议共同成立福建××实业有限公司展开对外融资贷款业务。2012年1月,被告人许××与詹×1、詹×2、陈××、朱××签订了《福建××实业有限公司合作协议书》,但最终该公司未成功注册,未取得法人资格。在商议成立公司前后的2011年至2012年间,被告人许××等人以投资担保公司、经营福建××实业有限公司需要进行“过桥”拆借等理由对外进行融资,并承诺给予每个月2%-5.4%不等的利息,被告人许××等人将融资来的资金借给企业和个人进行资金周转,并通过赚取利息差额的方式获取利润。期间,前述五人对外吸收资金共计57624万余元,“公司”将五人所融资金放贷赚取更高的利息。后因其放贷资金无法收回,造成大量借款无法偿还。法院在判决中认定,以上五人构成非法吸收公众存款罪的共同犯罪,每个人都应为自己和其他人吸收的金额承担刑事责任。

在认定共同犯罪的共同故意时,判决认为许××等人“并未就如何对外借款进行约定”,却认为他们相互之间都明知各自投入公司的资金系“对外融资所得”,且个人在融资的过程中有“以公司的名义对外借款”,“即便是以个人名义对外借款,也有做出所借资金是用于公司经营、公司资金周转的意思表示”。“虽然目前的证据无法证明……有通过明示的方式进行意思联络,但意思联络本身也可以是默示的。”判决认为每个行为人均对其他人以公司名义“向社会融资”及所借资金用于公司经营或资金周转的意思表示“持放任的态度”,因此他们“存在以默示的方式进行意思联络”。

在认定共同犯罪行为时,判决认为以上五人虽或以个人名义或以“公司”名义向社会集资,“但集资款项均归入‘公司’,……共同支配使用,……出借给需要资金的企业与个人,”他们共同投资、经营、管理,“利益共享”,“符合共同犯罪的构成要件。”

对于本案中具体的个人是否构成非法吸收公众存款罪,本文不予讨论。本文感兴趣的是法院对五个行为人之间成立共同犯罪的论述。判决书在论证共同故意时所用的放任,不同于2014《意见》中的放任,并非放任行为人自己宣传行为引发的传播势能在下游的自然释放,而是放任其他人用公司名义借款或者以个人名义借款时宣称借款用于公司经营或公司资金周转。对于这种状况,是否还能如2014《意见》所述情形一样,要求其他人以积极的行为予以阻止?

在刑法中,自我答责是基本原则,为他人的行为承担责任、阻止他人实施违法行为的义务应属例外,这种例外仅在具备充分的条件之下才能被承认,保证人义务、通过共同犯罪卷入其他人的行为,是两个可能的通道。前述判决选择了共同犯罪这一工具,这就要求分析前述判决中的五个行为人究竟以什么样的形式构成了共同犯罪,这又得以弄清非法吸收公众存款罪的实行行为为前提。

三、非法吸收公众存款罪:资金的非法获取而非其使用

非法吸收公众存款罪的规范所禁止的,是非法“吸收”公众存款。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)第1条的规定,非法吸收公众存款必须具备非法性、公开性、利诱性和社会性。因此,非法吸收公众存款罪的实行行为是以特定的方式获得(吸收)存款,而非使用吸收到的存款。尽管《解释》第3条第4款的规定涉及到了所吸收存款的使用,但那是在非刑罚化或非犯罪化的意义上,即“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”

此外,非法吸收公众存款所获资金的典型用途是发放高利贷,而最高人民法院在《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》【(2012)刑他字第136号】中已经明确表示,发放高利贷的行为虽“具有一定的社会危害性”,但不宜作为非法经营罪处罚。该批复实际上否定了“利用”行为的刑事可罚性。

综合上述理由可知,案例中的五个行为人不可能构成非法吸收公众存款罪的共同正犯。虽然五个行为人中有不少都实施了吸收他人资金的行为,但都是各自独立完成的,而且彼此并未就实行“吸收”行为进行过意思上联络,其所实施的宣传、获取资金的行为,也都是独立完成的。

排除了非法吸收公众存款罪的共同正犯,还不足以排除其他形态的共同犯罪的成立。在前述案件中,可以考虑的是帮助犯。也即,五个行为人协议成立公司并从事资金借贷或过桥业务,给每个具体的行为人吸收公众存款提供了激励,因为获取资金后有通过“公司”(使用,也即资金过桥)营利的可能性;以“公司”的名义融资或资金将由“公司”使用的承诺,也能降低融资的难度。不过,通过帮助犯构筑可罚性,也需满足一系列的条件。

四、市场主体之间相互答责的特别限制

帮助犯是一种狭义的共犯,它原本就是一种“扩张”的处罚事由,必须严格控制其成立范围,否则将严重压缩自由的空间,让每个人都可能因自己原本与法益侵害并无实质关联的行为被限制自由,甚至被施加制止他人犯罪的义务。肯定狭义共犯的可罚性,不能仅仅满足于行为人是否在主客观层面达到了最低限度的要求,还要在此基础之上衡量处罚这类行为在政策意义上是否值得。因此,并非任何通过非常勉强的方式才能解释出的帮助作用以及对这种作用的模糊认知都足以构建帮助行为的可罚性。在市场领域尤其如此,因为市场以平等的陌生人之间的交往为原则,且强调对效率的追求,因此既要求明确的规则以稳定预期,也必须确立明确的责任界限。

当然,这种限定方式似乎与2019《意见》所用的“宽严相济”刑事政策没有本质区别,都只能提出限制的原则,似乎很难给出明确的界限。不过,这种原则可以通过横向对比和对市场规则的援引予以具体化。

(一)市场主体间相互答责的门槛不能低于犯罪集团

犯罪集团是共同犯罪组织形式中的最高级别,其严密与稳固程度明显高于其他共犯形式,当然也高于一般共同犯罪中的帮助犯。而根据《刑法》第26条的规定,只有组织、领导犯罪集团的首要分子需要按照集团所犯的全部罪行处罚;对于犯罪集团中的其他主犯,应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。而这里的“参与”,显然不包括提供那种关联性非常弱的“精神帮助”(犯罪集团的成员之间肯定会有相互壮胆、激励作用)或“物质帮助”(犯罪集团的成员之间原则上也共享利益,具体的行为人也可能使用犯罪集团的名义)。如果认为这种意义上的“帮助”都足以构成“参与”并为可罚性奠定基础,则《刑法》第26条第3款和第4款所规定的责任范围将完全丧失意义,因为任何犯罪集团的成员都将为集团的所有罪行承担(狭义共犯的)责任。

假如前述案件中的五个行为人被认定为犯罪集团,除了其中的首要分子之外,其他的主犯也只需要为其参与、组织、指挥的全部犯罪处罚,由于五人签订的协议仅约定各股东各自出资再共同对外投资,不涉及融资的具体形式,因此每个人都只可能就自己“参与”的非法吸收公众存款罪承担刑事责任,也即按照其各自非法吸收的金额承担责任,而无需为其他人的融资负责。如前所述,而这里的“参与”,自然也不包括成为犯罪集团一员、彼此构成利益共同体或使用集团名义所起到的“帮助”作用。

可惜,他们没被认定成犯罪集团!

(二)《卖淫案件的解释》:符合市场规则的帮助不是犯罪

最高人民法院、最高人民检察院于2017年5月8日联合发布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕13号,以下简称为“《卖淫案件的解释》”)第4条第2款规定:“在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等,从事一般服务性、劳务性工作,仅领取正常薪酬,且无前款所列协助组织卖淫行为的,不认定为协助组织卖淫罪。”根据该条第1款的规定,只有“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的”,才构成协助组织卖淫罪。

从事一般服务性、劳务性工作的保洁员、收银员、保安员等,未必不知道经营场所在从事组织卖淫活动,其行为也在客观上为组织卖淫活动提供了物质以及精神上的帮助,即便如此,《卖淫案件的解释》也未将其认定为协助组织卖淫罪。之所以不将其作为“帮助犯”进行处罚,是因为一般的服务性、劳务性工作完全符合市场规则,提供这种服务或劳务的主体,没有义务去审查合作者行为的合法性并阻止其违法行为。刑法认定犯罪的规则,不能与市场领域被广为认同的合理规则相冲突。也正因如此,在为2019《意见》召开的新闻发布会上,最高人民法院刑三庭有关负责人也指出,“对于参与非法集资的普通业务人员,一般不作为直接责任人员追究刑事责任。”

这再一次表明,不是任何意义上的帮助,都足以启动帮助犯的处罚程序。而如今的理论和部分司法实践在认定共同犯罪、确定责任范围时,往往满足于两个以上主体+客观上的共同行为+主观上的共同故意这种形式要件,让刑法通过共同犯罪(尤其是狭义的共犯)而无限地扩张。

(三)市场主体之间没有相互审查资金来源合法性的义务

在前述案例中,协议各方约定由各合作者自行出资并以“公司”名义投资,他们真正共同实施的行为,是对资金的使用。要将其行为解释为非法吸收公众存款罪的共同犯罪,必须满足两个条件:

第一,参与合作的主体明知其他人系通过非法吸收公众存款的方式融资。这里的“明知”,要求认识到他人通过非法吸收公众存款融资具有高度的盖然性,而不能是仅仅感知到其可能性。否则,就意味着市场主体一旦对他人资金来源具有一定程度的怀疑,就有停止合作或交易的义务,否则就会构成对他人非法融资的激励。而这种结论明显违反了市场领域的基本原则——货币转移的无因性原则:在市场领域,为了便捷交易,对货币适用“占有即所有”的规则,对他人占有、提供的货币,其他市场合作者没有义务审查其原因行为的合法性和有效性,除非行为人得知该货币来源于违法犯罪行为的可能性非常高。在一个违法犯罪并不鲜见的时代(想想企业家的原罪、市场领域普遍发生的挪用资金或逃税、大面积塌方式的腐败),只要较真,完全有理由怀疑绝大多数的金钱都可能不干净;如果我们认为这种情形也足以构成共同犯罪中的明知,保持对资金来源合法性的洁癖,我们将会没有任何可供选择的合作主体,也就会让所有交易和经营停滞。为了避免这种状况,原则上任何市场主体都可以推定他人参与市场交易的资金是合法获取的。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第7条第2款中的立场也体现了这一原理:以违法犯罪所得的货币出资取得股权的,并不影响公司设立本身的有效性和股权的有效性,也不影响参与合作的其他方行为的效力,只是要根据原因行为的非法性剥夺违法犯罪行为人对利益的享有,故应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。

第二,协议各方通过对资金的使用激励其用非法吸收公众存款的方式融资,或为其融资提供其他实质帮助。如果用前者构建帮助犯,需论证处于下游的资金使用行为为上游的资金收集行为起到了帮助作用。这就是所谓的“事后的共犯”,事后的共犯要成立共同犯罪,需要行为人之间在实施上游行为之前或者至少行为时,已经与下游行为人就实施下游行为达成了意思联络。否则,它最多成立赃物犯罪,而不能成立上游行为的共同犯罪。如用后者构建帮助犯,则需要具体论证协议各方究竟以何种方式对其他人的行为起到了实质的促进作用。

在前述案例中,判决一方面认为各方并未就各自如何对外借款(出资的来源)进行约定,另一方面又认为行为人都知道投入的资金系“对外融资所得”。不过,资金系对外融资所得的认知不能等同于对资金系非法吸收公众存款所得的认知,后者要满足非法性+公开性+利诱性+社会性的要件,远非前者所能涵盖。不能为了牵强地认定共同犯罪的故意而将非法吸收公众存款罪删减为向他人借钱

在此之外,判决又增加了另一论据——参与合作的行为人自己也有以“公司”名义对外借款或宣称资金将用于“公司”经营或资金周转。但这也只与每个行为人自己的行为有关,不能因为一个人自己实施了某个行为,就认为他一定知道其他人也在实施该类行为并与其他人就此形成了意思联络。证据显示,参与协议的五人中,不乏具有强大资金实力的合作者;也有合作者的融资主要来自亲朋好友。要求每个合作者都了解或追问其他合作者资金是自有还是来自融资,融资是来自亲朋好友还是来自社会公众,完全不符合市场规则。

此外,判决书并未就被告人参与其他人非法吸收公众存款行为的方式作出具有说服力的论证。如前所述,利益共享和作为合作者之间的精神激励本身不足以作为一种“参与”的行为。判决书的重要依据之一是,其他合作者常以“公司”名义对外借款,或者宣称所吸收资金将用于“公司”经营或资金周转。即便抛开共同故意的问题,从客观层面看,这也只是各融资者个人的行为,其他合作者并未积极地参与其融资行为;因此,只能考虑以不作为的帮助犯的方式证成共同犯罪,这就需要寻找作为义务的根据。在这里,唯一可以考虑的方式是,将公司本身作为一个危险源,融资者系利用了这一危险源侵犯法益。而这显然是不合理的,公司的名称或名义不能作为一个危险源,否则任何被冒名的公司都有及时制止冒名者的义务,要不然就可能构成不作为的帮助犯。防止被冒名是一种权利,而不是一种刑法意义上的作为义务。与此具有一定关联的是《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕30号)第6条:“有进出口经营权的公司、企业,明知他人意欲骗取国家出口退税款,仍违反国家有关进出口经营的规定,允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关,骗取国家出口退税款的,依照刑法第二百零四条第一款、第二百一十一条的规定定罪处罚。”这里也并未将可罚性建立在“放任他人冒用名义”的基础上,而是要求允许他人使用自己的进出口经营权,这也建立在积极提供相关证件的基础上,难以通过不作为的方式实现。

最后,判决书的结论是,行为人之间的意思联络是默示的,不过,默示得建立在一定的事实或规范基础之上,要么是特定主体之间此前长期交往形成的惯例,要么是社会普遍认同的交易规则。在前述案例中,既无证据表明五位合作者一直以来有通过非法吸收公众存款获得资金的惯例,也没有社会惯例认为只要是通过融资获得的资金都系非法吸收公众存款所得。相反,市场领域的规则是——每个人都为自己资金的合法性负责,与其合作的人没有义务追问其原因行为的合法性。

五、没有实质门槛的共犯就是连坐

连坐,一种因他人犯罪而使与犯罪者有一定关系的人连带受刑的制度,是现代刑法所讥讽的对象。在现代人的观念里,连坐是远古时代的落后制度,与我们的法制无关。但只要放弃规范的视角,从实用主义的角度出发,连坐也并非不能理解:多一个责任承担主体,就会增添一股犯罪预防的力量,增加一种解决案件的渠道,并为被害人利益保护添加一重保障。

通过共同犯罪扩张刑事责任,也是基于同样的理由:非法集资类案件数量不断攀升,大案要案不断涌现,越来越多的集资参与人眼巴巴指望着司法机关想尽一切办法让自己回本,一旦让他们失望,社会稳定就会受到一定程度的动摇。在这种现实面前,通过共同犯罪扩张刑事责任的范围,增加责任主体或者扩张行为人承担责任的范围,并非没有任何理由。但以长远的眼光看,为了部分人的短期利益而牺牲所有人的自由、践踏已深入人心的行为准则并因此让社会丧失创造力,显然是不值得的。需要警醒的是,连坐离我们并不遥远。无节制的共同犯罪,完全可能成为现代版的连坐。要防止连坐通过共同犯罪复活,就得确保共犯成立的实质条件——行为人是否以可答责的方式加入了他人的法益侵害行为并因此侵犯了法益。只要共同犯罪的认定脱离法益侵害和归责的限制,它就会投奔连坐的阵营,甚至比连坐更恶劣——连坐还受制于宗族、军伍、职务等人身关系,没有实质限制的共同犯罪则完全可能信马由缰,扩张到与真正的罪犯产生一定联系的任何人。

因此,不能只从形式上把握共同犯罪的成立要件,以非常勉强、机械的方式构建其他人与正犯之间的联系。相反,要通过立法或司法解释在其他问题上确立的实质标准,考虑到非法集资类案件所发生典型领域的市场交易规则,综合衡量法益保护和自由保障的整体价值,限定非法集资类案件共犯责任追究的范围,防止该领域出现披上共犯外衣的连坐,也让2019《意见》倚重的宽严相济落实为具体、可操作的规则。

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