来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-12-16
张王宏：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任
编者注：《非法言词证据强制排除的边界问题研究——以210个裁判结果为样本的分析》成文于2017年11月，即2017年6月的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》出台后。本文穷尽对非法言词证据排除的法律法规、地方性法规及现有案例搜索，并梳理国内法学界相关研究成果，与域外言词证据规则进行比对，最后就进一步完善提出若干建议。文章重点就司法实务中较为隐蔽的指名问供、重复供述等手段，就如何识别、排除的方法进行研究。本文所述方法，先后应用于詹某某涉嫌11亿美金地下钱庄非法经营罪案、梁某涉嫌2.7亿元非法吸收公众存款罪案等案件，使詹某某被判处缓刑、梁某从审查起诉阶段排名第一的嫌疑人变更为审判阶段排名倒数第二的被告人（最后一名被告人为梁某之后抓获归案，否则梁某为倒数第一）。原文四万八千多字，限于篇幅，引用文献及案例分类先后删除，将原文分为一、二、三、四部分，发表于《金融犯罪大要案辩护》公众号等平台。
本辑上接“一、我国非法言词证据排除边界认定立法沿革与法学研究概况”。
二、我国司法实务中的非法言词证据认定及存在问题
（一）从刑事判例看司法实务中的非法言词证据边界认定
为尽可能完整地了解非法言词证据在司法实务中的排除情况，本文选择从北大法宝司法案例网络数据库搜索相关裁判文书，其中检索范围为“全文”，检索词为“非法证据排除”，匹配方式为“精确”，匹配对象为“全篇”。检索结果为案例与裁判文书155篇，去除民事、行政类判决书共33篇，另有仅在行文中出现检索字眼实际内容并未涉及的刑事判决书9篇，刑事类判决书为113篇，其中因标题文字有别实为相同案例的9篇，实际有效刑事裁判案例104件。
刑事裁判文书中，一审裁判排除非法证据的案例6个（含检察院阶段不批准逮捕1例），其中涉及言词证据排除内容6个；一审不排除的案例13个，涉言词证据的10个；二审排除非法证据的21个，涉言词证据的20个；二审不排除的60份，涉言词证据的50个；同一案件经历过一审、二审、再审于生效审排除非法证据的3宗，均涉言词证据；经历过再审、二审后生效不排除非法证据的1宗，涉及言词证据。
另外，赵瑜珈诈骗案等九个案件分别因为案情复杂经历了发回重审、二审或复核，共产生裁判文书36个，故涉及刑事案件不同裁判结果共210个。
1．定量分析
从时间上看，2013年以89个裁判结果占总体裁判结果的43%；其次是2014年的57个，占比29%；2012年27个约占14%，2015年9个占4%，2009年6个占比3%，其余年份2004年、2005年、2007年、2008年、2010年、2016年的裁判结果分别为2、1、1、1、4、2个，合计约占比为8%。排除2015年以来相关数据录入滞后的可能，则2014年以来相关裁判大幅度减少，或可解释为涉及非法证据排除的裁判大幅减少，亦即有关非法取证行为得到有效遏制。
从排除内容看，涉及言词内容非法证据排除的共180份，占比86%，可见言词证据排除比例占非法证据排除的大多数。
从排除的情况看，被认定为非法言词证据在一、二或再审后成功排除非法证据的为35份，约占有效刑事裁判结果210份的17%。
从申请排除的理由来看，在180份涉及非法言词证据排除的裁判文书中，共有184次申请事项，另有排除理由未述及的16份，申请理由与言词无关的6次，其中，因刑讯逼供（包括冻饿晒烤和疲劳审讯）申请非法言词证据排除的91，占比49%；因受到诱导、引诱或欺骗而申请非法言词证据排除的42次，约占22%；因受威胁申请非法言词证据排除的32次，约占17%。其余违法在看守所外向嫌疑人、被告人讯问7次，约占4%，暴力向证人取证申请4次，约占2%，其余重复供述2次、非法拘禁2次、指事问供3次、体罚2次，证言不真实1次，所占比例较低。
从法院裁判不予排除的案例来看，法院判决不支持排除非法证据的理由共66次，其中，因取证过程合法或经审查不存在非法取证或认为所提申请为主观臆断、法律并未禁止夜间讯问等为由而不认定为非法的36例，占比约55%；程序违法、没有进行录音录像、监视居住不合规但其它证据相互印证不影响真实性或真实性无疑的8例，约占比12%；非法证据形成于纪委审讯阶段故不作为证据或不排除的9例，约占比14%；没有提供初步线索无法查证不予排除的5例，约占比8%；一审未提出故二审不审查不排除的4例，约占比6%。
涉言词证据申请排除并在一、二、再审中成功排除的案件共33例，一、二、再审经审理排除非法证据的理由：经审核相关录音录像或讯问笔录认定属非法证据而排除6例；侦查机关没有录音录像且不能给出合理解释、不能出庭说明情况导致真实性存疑或录音录像经过剪接不能反映整个讯问过程、控方未能提供非法证据的来源合法，导致证据存疑、办案人员违规提讯、抗诉机关出示《情况说明》但没有相关证据佐证而排除的17例；公诉机关提出证据存在问题而排除或因其主动发现存在刑讯逼供而排除或在宣判前撤诉的5例；查明系纪委审讯期间采取非法方法获取的证据予以排除的3例；因证人亡故而导致证言存疑被排除的1例；一审未启动非法证据排除而发回重审1例。
2．定性分析
本文基于有关网络数据库，对涉及非法言词证据的相关案例进行了广泛的搜索，但对选取样本总量进一步充分分析仍然不可避免地因为以下因素的制约：其一，网络数据库本身搜索选取标准的限制。比如在对湖南省高级人民法院刑事裁定书(2012)湘高法刑三终字第77号王展保等被控贩卖运输毒品罪一案二审裁定发回重审的后续审理情况进行搜索时，笔者发现相关内容未能收录进该数据库中，亦未能出现在其它任何公开的数据库中。鉴于该案二审于2012年已经完结，则基本可以排除重审未审理的情况，由此可见，仍有部分案件隐形于搜索的范围之外。其二，对非法言词证据排除的相关裁判文书共29件，样本总量较小，进一步运用统计分析方法进行细化研究无法体现非法言词证据排除的趋势与特点。
在对非法言词证据排除论述的充分展开前，为确保精准地探寻非法言词证据强制排除的边界，本文参照选取案例中非法言词证据出现的频率，对不同类非法言词证据归类，对排除的标准及相关边界及认定中的存在问题作出定性分析如下：
（1）采取刑讯逼供或变相刑讯逼供方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述及排除
根据2012年《刑事诉讼法》54条、《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第二项第8条。法律、司法解释将刑讯逼供等非法方法未完全列举的部分进一步具体化为“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”。相关情况在210例的裁判结果中均有体现：
首先，刑讯逼供或变相刑讯逼供产生的非法言词证据排除情况剖析
雍奎魁被判故意杀人罪一案是遭受刑讯逼供非法言词证据被排除并被判无罪的典型案例。该案发生于2008年1月，雍奎魁被控因购物纠纷进而衔恨被害人。后从家中拿到斧子，在白某某的蔬菜水果店内趁其不备，用斧子猛击其头部多次导致白某某死亡。一审判决被告人雍奎魁犯故意杀人罪，判处死刑缓期2年执行。雍奎魁以侦查期间被刑讯逼供为由提起上诉，二审通过审讯录像发现雍奎魁在被审讯录像时脸上存在伤痕，而且讯问时欲吞食腰带卡子自杀。法院认可了一审法院基于刑讯逼供对非法言词证据的排除，认为之前的非法言词证据排除导致雍奎魁“在公诉机关的有罪供述的证明力明显下降”，进而之前认定这起故意杀人案的其它证据没有达到确实、充分的证明标准，改判上诉人雍奎魁无罪。
但在更多的案件中，被告人提出受到刑讯逼供要求排除非法言词证据时没有被支持。江苏省徐州市中级人民法院审理的杨洪响虚开增值税发票案中，被告人提出在侦查阶段被“变相刑讯逼供”，公诉机关当庭播放了讯问期间的同步录音录像，认为“杨洪响神态正常，供述自然”原审采信庭前有罪供述并无不当。
考虑到裁判文书本身系对审判中证据材料再加工后的产物，且未对提出的“变相刑讯逼供”进一步展开说明，因而侦查阶段嫌疑人曾被“变相刑讯逼供”的具体情节已不可考，而且，处于公权力威严之下的被告人在肃穆的庭审过程中，一旦缺乏专业有力的辩护，错失在非法言词证据排除申请中的若干程序、实体陈述等有利节点，则亦有可能导致虽然遭受造成肉体或精神痛苦的刑讯逼供或变相刑讯逼供，但因处于法律认定边界而出现应排未排的情况。类似情形也出现在顾某、张某销售假冒注册商标的商品罪案中，被告人张某诉称曾受到“精神折磨”。庭审中，张某提供了秘密录取的讯问过程的录音材料，但被认定讯问人员只是存在言语不文明和态度粗暴现象，因没有殴打行为故不存在着刑讯逼供的事实，进而认定不构成精神折磨。
其次，疲劳审讯获取的非法言词证据排除情况剖析
在张某被判玩忽职守罪、受贿罪一案中，上诉人张某提出自己受到疲劳审讯，法庭经查实，证明张某于2013年8月5日下午到余姚市人民检察院接受询问，至三日后的8日3时才被送往看守所羁押，故认定张某在接受讯问期间“未获得必要的休息时间”，相关供述遂不能作为证据使用。
同样是疲劳审讯，在刘军谊被判受贿罪一案中，被告人刘军谊及辩护人申请排除非法取得的被告人供述。理由是办案人员于2014年8月19日17时至次日7时3分对被告人刘军谊连续审讯超过12个小时。二审法院经审理认为，虽然《刑事诉讼法》规定对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。但“《刑事诉讼法》及相关司法文件未禁止夜间审讯或询问，亦未具体认定疲劳审讯的时长标准，是否属于疲劳审讯应当依据审讯的违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的标准加以判断”。进而认为相应时段对刘军谊的审讯未达到“对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述”的程度，认定不存在《刑事诉讼法》规定的以非法方法收集证据的情形。
从当日17时至次日凌晨7时长达14小时的讯问，通宵达旦、彻夜不眠，已经超过了一般意义上成年人的生理承受极限，带来的精神痛苦与肉体折磨可以想见。法院以司法解释没有禁止夜间审讯及没有具体化的疲劳审讯时长标准为由不予排除相关证据，抛开个案中被告人身体状况而言，相应标准应当完善以明确法院审判的依据，应当说是推动司法实务和保障公民权利的当务之急。
最后，“冻、饿、晒、烤” 获取的非法言词证据排除情况剖析
田某某被判盗窃罪一案中，田某某提出自己在审讯的三天里只吃过一小碗米饭，一瓶500毫升的水，派出所也没有提供防寒衣物和棉被。进而申请对其在派出所内所做口供进行非法证据排除，二审法院在审查田某某相关体检登记信息后因为其未诉特别不适而且体表未见明显外伤为由，未排除相关证据。
在相关法律和司法解释明确将“晒、饿、冻、烤”列举为刑讯逼供的手段后，“三天只吃过一小碗米饭，一瓶500毫升的水”的相关情节，仍然被一、二审法院以“入所时未诉特殊不适，体检正常，体表未见明显外伤”的说理在判决书中一笔带过，不支持排除相关言词证据。设若上诉人田某某的相关陈述真实，则这个案例突出地反映了相关解释在实务中被实际搁置，同时也给非法言词证据强制排除在实践中演变为“裁量排除”或“基本不排除”留下了想像空间，而要防止有关现象滋生蔓延妨害司法公正，亟待进一步厘清有关概念。
（2）非法拘禁获取的言词证据及排除
2017年6月发布的《排非新规》在第四条明确将非法拘禁列为非法取证方法。此前，虽然非法拘禁并未出现在我国刑事诉讼法禁止采取的收集证据方法之列，但因其明显违宪而被理论界热议，普遍认为其应包含在2012年刑诉法第50条的兜底条款内，亦是司法实务中常见的一类非法取证方法，其违法方式有别于刑讯逼供，但排除程序及被告人所承担的初步证明责任类似于刑讯逼供非法方法的排除方法。
金晓鹏被判受贿罪一案中，金晓鹏在上诉时提出，检察机关没有出示任何法律手续，将上诉人金晓鹏带走并非法拘禁长达63小时，收集的15份亲笔供述材料和18份讯问笔录，均系非法证据，且检察机关不能提供讯问的全程同步录音录像，而在庭前出具的情况说明又不能证实收集证据的合法性，应予以排除。相关意见得到了法庭的采纳。
（3）威胁、引诱、欺骗方法获取的言词证据及排除
向发芝被判行贿罪一案中，向发芝在二审中辩称自己在出庭作证及开庭审理的前一天，遭到检察人员的胁迫、引诱，称有关供述系在侦查人员的胁迫、引诱下作出的不实供述。同时，其辩护人举示了相关证据、线索证实向发芝在侦查阶段受到侦查人员的刑讯逼供。但检察机关举证认为，侦查人员的行为系为防止向发芝出现过激行为而对其进行心理疏导。法院审查后认为，检察机关的相关证据证实的内容与向发芝的辩解不符，而鉴于检察机关不能进一步提供证据证实提讯向发芝的谈话目的和内容。故对向发芝在一审期间的庭审中的有罪供述不予采信。向发芝二审被改判无罪。
在所有选取的案件样本中，没有发现单纯因遭受威胁的非法取证方法而提出排除相关言词证据的案例，威胁方法一般与刑讯逼供和诱供、欺骗等混同出现在非法证据排除的申请中，故此很难说相关证据的排除与否系因为采用了威胁的方法而导致。
张伟华被判受贿罪一案中，张伟华及其辩护人提出，检察机关在办案过程中，允许纪委人员一同参与审讯和连续审讯，并且纪委的人威胁说要将其带回去，故提出相关有罪供述系非法应当排除。法庭审查后认定该份笔录不能采信。排除的依据为浙江省纪委和省检察院及省监察厅《关于纪检监察机关与检察机关在查办案件中协作配合工作的暂行规定》，原因是在该案中，经审查认定在审讯过程中有纪委工作人员参与取证。可见此案虽然排除了相关言词证据，并非因为讯问期间使用了威胁手段。
在法庭审理后不支持排除相关言词证据方面同样如此：在沈泰林被判受贿罪一案中，沈泰林及辩护人提出在被采取强制措施之前，曾遭侦查人员实施了威胁、引诱、刑讯逼供等违法手段，相关证据应予排除。但法院调取了讯问过程的同步录音录像，认为沈泰林在刑事拘留后的讯问过程符合法律规定，且内容与讯问笔录可以印证，不排除相关证据。在前文提及的田某某被判盗窃罪一案中，田某某提出自己被一个人称“老板”的持枪警官单独带到监控室，用枪顶着田某某的头让其认罪。田某某称自己受恐吓后就签了很多笔录。但二审法院仅仅以押入看守所时“未诉特殊不适，体检正常，体表未见明显外伤”为由，相关言词证据没有被排除。
我国2012年刑事诉讼法第50条将威胁、引诱、欺骗作为非法收集证据的方法加以禁止，但实践中难以跟审讯技巧相区别，而威胁有时也会被认为是审讯人员语言不够文明规范，由此，需要更加明确界定威胁、引诱、欺骗方法，以避免在司法实务中被虚置。
（4）重复性供述及排除
重复性供述，又称重复自白，一般指办案人员采用刑讯逼供或者威胁方法迫使犯罪嫌疑人供述后，后续没有采取非法方法得到的重复性供述是否排除的问题。
潘某被判盗窃罪一案中，潘某在上诉时称自己在讯问时被采取反拷离地等获取供述，左手疤痕即为自己被刑讯时所留，而讯问录像系殴打、威胁、引诱后，在侦查人员的要求下录制的。二审法院经审理认定潘某在派出所内非法取证的供述与潘某入所体检吻合，而侦查机关不能提供潘某作出相关供述时段的同步录音录像，而根据现有证据难以认定潘某在派出所所作供述合法，故对该口供予以排除。其后在看守所内形成的口供同样不予采纳。
在多数非法言词证据排除申请得不到支持的情况下，上述案例及同类判例无疑树立了非法言词证据排除的标杆，一定程度上彰显了国家法治的进步。然而要在实务中复制此案的成功做法，仍需进一步明晰重复供述的认定标准，明确相关方法的内涵与外延。
（5）指事问供获取的言词证据及排除
指事问供又称指供，一般指犯罪嫌疑人、被告人按照侦查人员的意志的指示违背意愿作出的供述。陈灼昊被判故意杀人罪一案是通过排除包括指事问供而产生的非法言词证据后上诉人被改判无罪的一个典型案例。案件发生在2009年1月13日，陈灼昊送前女友张璐璐到张的住处。之后张璐璐被发现被人按在床上捂住口鼻致窒息死亡。一审、重审判决陈灼昊死刑缓期两年执行，陈灼昊不服提起上诉。本案中，陈灼昊多次提出有两份手写的笔录部分内容是公安已经写好的叫他签名。后二审合议庭认为，对陈灼昊所做的两份相隔一个多月的笔录记录的内容文字表述高度雷同，显示出侦查人员讯问方式存在明显的指事问供迹象，该迹象与陈灼昊提出侦查人员教其供述杀人方法和写好了笔录让其签名的控告内容相吻合。故而对相关证据予以排除。
（6）严重违反程序获取的言词证据及排除情况
陈某等被判赌博罪一案中，上诉人陈某、黄某芳、吴某某等及其辩护人认为陈某、黄某芳被外提讯问时所得供述属于非法证据，依法应予排除。法庭经审查讯问笔录及四会市看守所的提讯证，证实公安机关对吴某某、陈某、黄某芳均存在外提审讯的情况，而公安机关不能提供对三名嫌疑人外提讯问的录音、录像，且对外提讯问不能作出合理解释。进而对陈某等三人外提审讯期间所作的供述不采纳。
类似判决还出现在王书豪被控玩忽职守、受贿罪一案中，该案历经一、二、再审三次审判，在侦查人员外提审讯不能提供相关录音录像佐证的情况下，排除了看守所外所作讯问笔录，三次审判均认定王书豪无罪。
本文在搜索到的所有案例中，根据本项所述理由提请非法证据排除的，只要初步证据具备，而侦查机关不能提供有关录音录像也不能给出合理解释的，相关证据均顺利被排除。
（二）我国非法言词证强制排除边界认定存在的主要问题
不同于欧洲大陆法系国家的“内心确信”和英美法系的“排除合理怀疑”，我国刑事审判的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，而一旦据以定罪的证据是否合法本身的认定标准界定不清，势必会影响最终的犯罪事实认定。具体而言，我国非法言词证据强制排除边界不清的问题主要体现在以下几方面：
1．法律条文的规定过于抽象且残缺不全
毋庸讳言，我国的刑事证据立法尚欠发达，散见于刑事诉讼法及各司法解释中的有关非法证据排除界限划分的概念仍不够明确：比如对沿用数十年的“威胁、引诱、欺骗”在新刑诉法规定出现与以往不同的重大调整后，对相关手段孰是孰非的清晰界定却付诸阙如；对冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等提法更多的是口号式、宣誓式的列举，而缺乏概念上明确划分的依据，也没有具体时间长度的规定；对体罚虐待、疲劳审讯等司法解释中明文规定的非法取证手段的认定标准模糊不清，导致对实务工作指导性意义不大。同时，陈灼昊故意杀人等案例中频频出现的指事问供非法取证手段则没有明文阐释和禁止，出现法律规定与理论研究、司法实务脱节的现象较为严重，而且，即使系由刑讯逼供产生的重复供述，现实中常见多发的疲劳审讯仍然处在边界模糊的境地。另外，四川等地省级司法机关发布规范性文件，对非法言词证据排除提出有建设的意见，明显地借鉴了域外经验，对威胁、引诱、欺骗手段的界定具有积极的作用。
2017年6月两院三部颁布的《排非新规》，虽然将重复供述纳入非法证据排除范围，但一定程序上又限缩了其适用对象：该规定第五条在表述上将重复供述仅局限于“犯罪嫌疑人、被告人在刑讯逼供之后”所作的相同供述，无疑将威胁、引诱、欺骗等非法方法排除在外。可以预见，为规避风险，司法实务中采取威胁、引诱、欺骗等非法方法可能抬头、泛滥，而使传统领域中识别难度大的某些较为模糊的非法方法，更有了进一步明确其外延的必要。
2．理论研究上总体缺乏系统性有建设性的成果
纵观非法言词证据排除的学界观点，在非法证据排除的依据方面，有学者提出“痛苦规则”乃我国在证据立法不同于西方真实性原则、自愿性原则和程序保障原则在内的特色体现，然而这一提法系从相关法条字面理解中发展出来的，在实务中仍然具有相当的模糊性，原因是如何具体判断和准确把握在操作中都可能因人而异，同时，痛苦与否的问题在引诱、欺骗等非法手段的使用中往往并不明显甚至并不存在；在解决方案上，多为参照西方“出袋之猫”、“毒树之果”或非法证据排除规则（将在后文介绍）理论的解释；对重复供述、指供等非法方法的认定与划分上，主要介绍西方法院基于判例总结的一些经验性方法，并试图给出若干裁量的参考标准，在对本土化现实问题化解、潜在问题的解决办法上独创性的理论成果较为缺乏。
3．司法判决中对非法证据排除部分说理不够
参见前文案例分析部分可知，经法院审理不予排除非法言词证据占所提出申请总数的比例高达83%，大量以受到精神折磨、引诱欺骗、变相刑讯逼供、口头威胁、刑讯逼供等为由提出非法证据排除的申请未获支持，排除无理申请的成分，不少拒绝排除非法证据的说理语焉不详。比如，对遭受超过14小时通宵审讯的被告人以疲劳审讯为由提出排除非法证据，以“我国未禁止夜间审讯”为由明显说服力不够；三天只给犯罪嫌疑人吃一小碗米饭、未提供御寒衣被却以“入所时未诉特殊不适，体检正常，体表未见明显外伤”的理由不予排除相关证据同样比较牵强。就本文所选取分析的案例来看，司法实务对非法言词证据的排除结果，距离“让每一个群众在司法案件中都感受到公平正义”的理想还存在一定差距。
4．实务中对非法证据排除的敏感处理阻碍了对非法证据的边界认定
笔者在2017年参与的朱某某被控领导、组织黑社会组织犯罪案件和詹某某涉嫌非法经营罪、诈骗罪等案件中，通过犯罪嫌疑人、被告人会见沟通，结合提讯证、提讯登记记录可知，犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段不同程度存在连续6天、10天以至40天被有组织地疲劳审讯、以冷水泼身体、风扇吹等变相刑讯逼供问题，但在侦查阶段，却遭遇拒绝会见；在经过投诉会见后，会见时间被限制在20分钟。这对一个有着97卷案宗的案件，无疑是根本无法充分沟通；在审查起诉阶段，要求调取提讯证明、查看讯问录音录像等得不到回应；在审判阶段，当庭宣读非法证据意见被精心设计的程序化处理否定等问题。非法证据的查证、排除在实务中得不到严格保障的情况下，必然使相关问题隐于公众及研究人员视野之外，甚至于部分学者盲目乐观，势必阻碍非法言词证据边界研究的进一步明确。
[关键词]非法证据排除；言词证据；强制排除；排除边界；刑事判决；金融犯罪辩护律师；互联网金融犯罪辩护律师；P2P暴雷潮辩护律师；私募基金犯罪案件辩护律师