作者:陈光中，肖沛权 日期 : 2018-11-21
作者：陈光中，肖沛权
来源：全文刊载于《中国刑事法杂志》2018年第3期
2018年4月，全国人大公布了《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》，面向社会公开征求意见。2018年6月《中国刑事法杂志》特邀刑事诉讼法学界泰斗陈光中先生、知名学者陈卫东教授和万毅教授围绕“草案”中的缺席审判制度进行专题研究。虽然当时刊发的专题论文是针对“草案”中的缺席审判问题进行的理论解读和探讨，但所谈及的话题对当下缺席审判制度的发展和完善仍有重大启发意义。为此，“中国刑事法杂志”公众号节选了三位专家所写论文的部分内容刊发，以期对今后缺席审判制度的深入研究有所助益。现将陈光中先生与肖沛权副教授和著的《刑事诉讼法修正草案：完善刑事诉讼制度的新成就和新期待》中有关缺席审判的内容刊出，以飨读者。
一、确立刑事缺席审判制度的意义
为了加强境外追逃工作力度和手段，2018年10月26日通过的刑事诉讼法正式建立刑事缺席审判制度。刑事缺席审判制度是指即使在被告人本人不到庭的情况下，司法机关也可以照样按照程序，依法起诉、审判，并在证据确凿的情况下，依法判决其有罪。有学者早在2006年就提出应当建立刑事缺席审判制度，并就具体的制度安排提出自己的见解。此次修法适时确立刑事缺席审判制度，对打击重大腐败犯罪、追回外逃赃款具有重大现实意义。这是刑事诉讼法修改的创新之举。
（一）确立刑事缺席审判制度有助于补强违法所得没收程序
针对时下腐败犯罪分子为逃避法律制裁而将赃款转移外逃的现象，为了有效惩治腐败犯罪，刑事诉讼法2012年修改时增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。这在一定程度上弥补了刑事诉讼法在打击腐败犯罪程序滞后的缺陷。但是，违法所得没收程序只是针对违法所得等涉案财产所进行的裁定，而不对缺席的犯罪嫌疑人、被告人的人身刑进行判处，因此关于违法所得的裁定在犯罪嫌疑人、被告人归案后有可能被推翻。因此，有必要对犯罪嫌疑人、被告人的人身刑进行判处，建立刑事缺席审判制度就有其必要性。
（二）确立刑事缺席审判制度能使我国与联合国反腐败公约的规定相融合与衔接
我国早在2005年批准了《联合国反腐败公约》。《联合国反腐败公约》第57条第3款第（二）项规定：“对于本公约所涵盖的其他任何犯罪的所得，被请求缔约国应当在依照本公约第五十五条实行没收后，基于请求缔约国的生效判决，在请求缔约国向被请求缔约国合理证明其原对没收的财产拥有所有权时，或者当被请求缔约国承认请求缔约国受到的损害是返还所没收财产的依据时，将没收的财产返还请求缔约国，被请求缔约国也可以放弃对生效判决的要求”。由此可见，对于外逃资产的追回，原则上要求有对犯罪人定罪的生效裁判。虽然按照上述规定被请求缔约国也可以放弃对生效判决的要求，但是如果被请求国坚持此要求才予以合作，那么我国如果不满足这一要求，在追回外逃资产上就会非常被动。事实上，司法实践中不少西方国家就是以没有“已经生效的裁判”为由拒绝我国追回外逃资产的合理请求。尽管2012年刑事诉讼法修改时增设了违法所得的没收程序,但由于违法所得没收程序的裁定只针对违法所得本身，而不涉及被告人的定罪问题，从裁判权威性的角度来看，其权威性必然不如法院对被告人所作的定罪判决，被请求国仍然很有可能以没有“已经生效的有罪判决”为由拒绝配合我国的合理请求。由此可见，确立刑事缺席审判制度是扫除追回外逃资产的障碍的需要，使我国向被请求国提出的追回外逃资产要求有了真正的权威依据，有助于更好地打击腐败犯罪，加强追回外逃资产的国际合作。
二、关于三种类型刑事缺席审判的立法技术处理问题
明确刑事缺席审判制度的适用范围是正确适用刑事缺席审判制度的基础前提。过去，学界针对刑事缺席审判的适用范围存在较大分歧。有学者认为刑事缺席审判制度既可以适用于轻微刑事案件，也可以适用于被告人经合法传唤无正当理由拒不到庭的或者已经潜逃的刑事案件。毫无疑问，作为对席审判制度的重要补充，刑事缺席审判制度应当设置在合理的适用范围内，以降低因缺席审判对司法公正所带来的克减。此次刑事诉讼法的修改明确规定了缺席审判的三种情况：第一种：“第291条对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关、公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，符合缺席审判适用程序条件的，应当决定开庭审判。”尔后规定了完善的权利保障机制（详述见下文）。最后再将后两种缺席审判类型规定在第296、297条：“因被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的，人民法院可以在被告人不出庭的情况下缺席审理，依法作出判决”；“被告人死亡的，人民法院应当裁定终止审理；但有证据证明被告人无罪，人民法院经缺席审理确认无罪的，应当依法作出判决。人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，人民法院可以缺席审理，依法作出判决。”
从缺席审判制度的立法技术看，本次修改的刑事诉讼法采取的立法模式是“类型（一）——权利保障机制——类型（二）（三）”的模式。毋庸讳言，此种立法技术难免让人产生权利保障机制适用于第一种缺席审判类型还是适用于所有缺席审判类型的疑问。更甚的是，在规定了贪腐案件犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外案件缺席审判及权利保障机制之后，再规定其他类型的缺席审判，前后逻辑欠之缜密，有突兀之感。因此，我们认为应当对不同缺席审判类型的顺序进行调整。具体而言，建议新增的第五编第三章缺席审判中可以只规定第一种缺席审判。第296条中止后缺席审判的，可以写到刑事诉讼法第一审程序第206条关于中止审理的规定之后。第297条第1款规定有证据证明被告人无罪的缺席审判，应当纳入现行《刑事诉讼法》第16条，同时“有证据证明被告人无罪”的表达有欠缺，缺乏疑罪从无的精神，应当改为“证明被告人有罪缺乏确实、充分证据的，应当缺席审判，作出无罪判决。”因此，将第16条第5项改为“犯罪嫌疑人、被告人死亡的；但是如果证明被告人有罪缺乏确实、充分证据的，应当缺席审判，作出无罪判决。”第297条第2款规定被告人死亡后的缺席审判，应该放在刑事诉讼法审判监督程序中，并建议将其修改为“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，对于有利于被告人的案件，人民法院应当缺席审理，依法作出判决。”唯有如此，才能使三种缺席审判的情形规定更加合理。
三、关于刑事缺席审判中的权利保障问题
刑事缺席审判涉及被告人的程序参与性权利的剥夺问题。我们知道，刑事诉讼涉及对被告人人身权利、财产权利的限制乃至剥夺。对被告人而言，出席庭审是其一项重要的诉讼权利。被告人只有出席法庭，才能有效行使自己的辩护权、与不利于自己的证人对质权、最后陈述权等诉讼权利。这些诉讼权利正是正当程序的基本要求。一旦缺席审判，被告人将无法行使上述权利。这正是刑事缺席审判制度在我国长期以来没有被建立的原因。然而，“根据联合国人权事务委员会在‘审理’有关‘案件’中所发表的‘意见’，在被告人已经被给予一切必要的通知，包括告知审判时间和地点等，以及被要求出席法庭审判，但被告人自己却决定不出席审判的情况下，进行刑事缺席审判并不违背公民权利与政治权利国际公约第14条第3款丁项关于出席法庭审判权的规定。”因此，建立刑事缺席审判制度具有理论基础，但必须坚持惩罚腐败犯罪与保障被告人人权相平衡的原则。
应当看到，本次修改的刑事诉讼法在构建缺席审判制度时已经对被告人权利的保障问题相当重视，不仅明确规定了犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外缺席审判的具体程序，如规定由犯罪地、被告人离境前居住地或者最高人民法院指定的中级人民法院组成合议庭进行审理，人民法院通过有关国家条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人以及对违法所得及其他涉案财产作出处理等（刑事诉讼法第292条）。而且，从多方面对被告人的诉讼权利进行充分保障。具体来说，主要体现在以下三个方面：第一，对刑事缺席审判的案件实行强制法律援助辩护制度。根据刑事诉讼法第293条的规定，对于缺席审判的案件，被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。换言之，尽管被告人缺席审判，但是其辩护人一定要在法庭上为其提供辩护。第二，赋予了被告人异议权。为了有效保障被告人的诉讼权利，刑事诉讼法第295条第2款明确规定：“罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决、裁定提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。”第三，赋予了被告人及其近亲属独立的上诉权。为了最大限度地维护被告人的合法权益，保障公正的缺席判决能够形成，刑事诉讼法第294条第1款规定：“人民法院应当将判决书送达被告人及其近亲属、辩护人。被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉。辩护人经被告人或者其近亲属同意，可以提出上诉。”
需要指出的是，从刑事诉讼法有关缺席审判制度的规定来看，被告人及其近亲属独立的上诉权规定得过于笼统，不利于准确执行。实践中可能造成不管被告人本人是否能够正常表达，也不管其是否有明确表示不上诉，其近亲属都有权独立提起上诉的情况。这显然不符合常理。我们知道，缺席审判旨在追究被告人的刑事责任。试想，如果被告人是正常的成年人，且其已经明确表示不上诉，这表明被告人愿意接受惩罚，这种情况下还允许其亲属有权独立提起上诉，则明显违背被告人的意愿，也不利于诉讼效率的提高。因此，我们建议，在赋予被告人近亲属独立上诉权的同时，对其行使独立上诉权作出限制，即将被告人近亲属独立上诉权的行使限制在“被告人无法正常表达上诉意愿或者没有表示是否上诉”的情况。具体而言，将“被告人或者其近亲属不服判决的，有权向上一级人民法院上诉”改为“被告人不服判决，或者其近亲属不服判决且被告人无法正常表达或者没有表示的，有权向上一级人民法院上诉”。