来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-03-15
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作者：阚吉峰（山东求新律师事务所）
在非法集资案件案件中，数额不仅是定罪的依据，也是量刑的依据，同时也是判决认定追缴返还的依据，因此犯罪数额必须明确具体。在精细化的辩护中，可以数额之辩作为辩护的重点，即辩方通过降低犯罪数额的方式实现有效辩护。
非法集资案件为典型的涉众型经济犯罪案件，涉众型经济犯罪以财产为直接的犯罪对象，涉及的犯罪数额问题也相对较多。且此类案件侦查机关在侦查工作中往往侧重于定罪证据，而忽略影响量刑的数额证据的搜集，又因此类案件涉案人员在犯罪初期就有反侦查的准备，保留账证较少等原因，导致认定犯罪数额认定方面存在现实的困难。基于此，最高人民法院先后颁布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定，对非法集资案件的认定进一步细化。因此，非法集资犯罪案件在定性、共同犯罪的认定、犯罪数额计算等方面均是辩方重要的辩点。
当前，对该类案件常见的辩护思路主要有主观目的之辩；客观行为之辩；证据不足之辩等。笔者认为，非法集资案件案件以财产为直接的犯罪对象，所以，数额不仅是定罪的依据，也是量刑的依据，同时也是法院最终认定追缴返还的依据，因此犯罪数额必须明确具体。由于涉众经济犯罪类型较多，涉及的数额亦有所不同。在精细化的辩护中，可以数额之辩作为辩护的重点，即辩方通过降低涉案数额的方式实现有效辩护。本文拟根据该类犯罪的构成要件，并结合司法解释的具体规定，对犯罪数额的认定进行初步探讨。
一、非法吸收公众存款罪犯罪数额的认定
（一）关于非法吸收公众存款中的数额问题
对于非法吸收公众存款罪数额的认定，涉及的法律法规、司法解释有：《中华人民共和国刑法》第192条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》、《最高人民法院印发关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见的通知》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》、《最高法关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》、《最高人民法院关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以及2017年8月9日颁布的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》等都对非法集资案件的认定予以明确。
通过上述法规、司法解释的规定看出，在非法吸收公众存款罪案件中涉及的数额包括：集资金额，即行为人通过犯罪行为从借款人处吸收的资金数额；返还金额，即行为人在犯罪行为实施过程中，向借款人实际已经返还的资金数额；利息的金额，即向借款人支付或者约定支付的利息的金额；损失金额,即借款人因犯罪行为所遭受的实际财产损失数额。所以，本罪中集资金额是案件审理查明的重点，自然也是辩护的重点。集资金额中往往包含有利息的数额，因此，对于利息的数额是否应当包含在犯罪数额之中，就是我们探讨的重点。
（二）关于各种数额的具体分析
司法实践中，控方指控的数额往往过高，如果控方指控的犯罪数额中包含预扣利息的数额、约定的利息的数额、复利的数额，是否应认定为犯罪数额，则应区别对待。那么，关于上述几种不同性质的数额，究竟何种应该被认定为非法吸收公众存款罪的犯罪数额呢？本人结合在办案过程中的一些心得和相关司法判例，认为该罪涉案数额的辩护思路应当从以下方面着手：
1、对预扣的利息是否计入犯罪数额的认定
非法吸收公众存款后，案发前支付的利息是否要从犯罪数额中扣除，要根据利息支付的时间具体决定：
第一种情况，如果行为人在收到投资人本金的同时即已经将利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的，则利息应当从犯罪数额中扣除。例如：乙作为投资人与甲约定向乙借款10万元，借款期限3个月，利息0.5万元。在乙向甲方给付10万元的投资款时，直接将应付的利息0.5元扣下，实际向甲方给付投资款9.5元，但甲出据的借据上的金额是10万元。此种情况下预扣的利息如何认定？应从以下几点分析：
首先，结合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件分析，本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款应狭义的解释为以货币表现，用来进行周转，有价值的货币资金或有价证券。而对于经投资人在给付借款当时虚增出的这部分金额，行为人并没有以资金的方式予以吸收，则不应当计算到本罪的犯罪数额中；其次，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。所谓“全额”计算，是指对行为人所吸收的资金全额计算。据此，预先扣除的利息不得计入借款数额，因此在认定行为人的犯罪数额时也应当扣除预先支付的利息，以实际收到的钱款数额来认定；另外，从该情形的实际情况看，被告人从投资者那里实际筹集到的资金就只是本金，从该行为造成的社会危害性的量分析，也是本金，而不是加上利息。在许多案件中，投资人在交钱时行为人当场支付利息的，也应当认定为预扣的利息，因该部分款项并没有交入被告人手中，如果交入被告人手中再支付，则属对款项的处分。但该部分款项没有交给被告人，就应认定为预扣的利息，不应计入本案的犯罪数额。
第二种情况，如果行为人先收取本金，在经过一段时间后再依照约定支付利息。在此情况下，支付的利息可以不从犯罪数额中扣除。因从犯罪构成要件角度分析，此时支付的利息符合非法吸收公众存款中“四个特征”中的有偿性的特征；另外，非法吸收公众存款罪是行为犯，只要是行为人实施了吸收公众存款的行为，其对国家金融管理秩序的破坏已经形成，就应认定为犯罪数额。故该已支付的利息的数额不应扣除，但已支付的利息的数额应在量刑时考虑酌情从轻处罚。因此，非法吸收公众存款的数额应为实际吸收的数额，预扣的利息不应计入犯罪数额。
2、对于复利的数额是否应计入犯罪数额的认定
复利是指利息产生利息，行为人在借款到期后，与借款人约定暂不支付利息，而将利息计入本金，重新签订协议。本金与约定的利息重新计算，再形成新的数额。例如：乙向甲支付投资款10万元，借款期限3个月，借款到期后甲向乙支付利息0.5万元。但借款到期后，甲与乙商定继续借款，双方续签借款协议，并将甲应支付的利息0.5万元计入新的借款数额，即借款总金额10.5万元。借款期限仍然是3个月，利息0.75万元。借款期限届满后，甲仍需继续借款，重新出具借据11.25万元。此种情况下，该种复利的数额是否应当计入犯罪数额，应分两种情况：
第一种情况，合同到期后行为人与出借人没有签订新的借款合同的计算，笔者认为此时的犯罪数额应当只是本金而不包括利息。因从非法吸收公众存款罪的犯罪对象来看，非法吸收公众存款罪的犯罪对象应当是指投资人实际支付的钱款，而不是其应当得到的回报。因利息是被告人支付的，而不是投资人支付的。而且该罪的社会危害性也是体现在对投资人实际拥有的钱款的“吸收”上。另从其他犯罪的处理也可以作为借鉴。如信用卡诈骗罪的犯罪数额只计算犯罪的本金而不计算犯罪的利息，其他诈骗类犯罪也是如此。因为其危害性主要体现在本金上，因此，复利的数额不应计入犯罪数额。
第二种情况，合同到期后行为人与出借人重新签订借款合同的计算。那么针对这部分是两次行为，两次金额不得累计计算，而是应该分别计算。以上两种情况的计算在非法吸收公众存款罪中有不同的处理方式，因按非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，利息都不应作为犯罪金额。
3、关于存在续借行为的数额认定
续借，即行为人在借款到期后支付约定利息，本金继续借用的情况。此种情况下，又应分两种情形：第一种情况，在没有重新签订合同的二种情形：其一，如果只是默认继续原约定的时间支付利息，那么应当认定为原来犯罪行为的延续，在涉案金额上应以原来金额为标准；其二，是本金不变原来归还利息时间上有新变化，那么是否认定新的犯罪行为，笔者认为视为签订新的合同，犯罪金额不能累积计算。 笔者认为对于存在续借行为的借款，只能认定初次的借款数额。其主要理由是：被告人向同一被害人反复实施吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为时，被害人仅用原来的本金反复投资，这种行为造成的危害后果没有变化，在这种情况下应不累计计算犯罪数额。因为被告人尽管续签了合同，但是，其犯罪的对象还是同一个数额，犯罪数额并没有增加，只是犯罪时间延长而已，这和被告人针对这一数额签订两年、三年，甚至更长期限的借款协议没有本质区别。所以，对于均存在续借行为借款事实，只能认定初次的借款数额。
从以上几点看出，在非法吸收公众存存款罪中，按实际交付的数额来认定本罪的犯罪数额，充分考虑到本案被告人为吸收公众存款先行扣除利息的行为，不仅体现罪责刑相适应的原则，也符合设立本罪维护国家金融秩序的立法目的。因此，其犯罪数额就应将预扣利息的数额、复利的数额及存在续借行为导致虚高的数额，不计入本罪的犯罪数额。
4、案发前后已归还数额的认定
依据2010年11月22日最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条明确规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前已归还的数额作为量刑的情节予以考虑。”据此，案发前已归还的数额是对行为人有利的从轻情节。这就需辩护律师在阅卷时积极寻找并对已归还的数额进行精确的计算，并向法庭提出这相关意见，争取到该有利的从轻情节。
另外，有观点认为案发前后已归还的数额仅是指案发后行为人的退还被害人的退赃金额，这种观点有待商榷，原因在于案发前后已归还的金额既可以是案发后行为人积极退还被害人受害金额，更重要的是非吸犯罪的特征还在于行为人为顺利吸收资金，必然会承诺以货币、实物、股权等方式进行还本付息或者按期限给付一定的回报。这部分资金数额也往往较多，而行为人以货币、实物、股权等方式进行的还本付息或者给付的回报即使发生在案发前，也同样亦应认定为案发前后已归还的数额。
综上，对于非法吸收公众存款罪的辩护，要结合该种犯罪的法律规定和司法解释，精确查找出该罪中数额认定中存在的问题，形成合理的辩点实现有效辩护。
二、集资诈骗罪犯罪数额的认定
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪两罪同属于非法集资类犯罪，二罪的实行行为均系非法集资行为，区别的关键在于以非法占有目的的认定。因此前者是后者的基础性罪名，但二罪在构成要件，行为方式上均有不同。故二罪的数额认定也存在不同，对案发前归还的数额的处理也有所不同。对此《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款对集资诈骗罪的数额也予以了规定。从辩护的角度，如何准确把握该罪的犯罪构成要件，通过降低犯罪数额的方式达到有效辩护的目的，也是该罪辩护的重点与难点。对数额的认定主要有以下几点：
（一）关于集资诈骗罪中的数额问题
关于集资诈骗犯罪数额的认定，刑事司法实践中并无统一的标准。客观原因之一是，相比较其他金融犯罪而言，集资活动具有收益分次性的特点，即行为人在集资开始阶段为了掩盖其非法占有目的，欺骗更多的受害人，往往会以利息、分红等形式返还一部分资金给所谓的“出资人”。这种情况下就会出现几种不同性质的数额，具体应划分为：1．总数额，即行为人通过非法集资活动获得的总数额；2.实际所得数额，这是从行为人的角度来看的，即行为人通过非法集资活动所得的总额，减去行为人在集资开始阶段为掩盖非法占有目的而返还给出资人的数额；3.实际损失额，这是指被害人最终损失的财产总额；4．实际获利额，即集资诈骗行为人所非法集资的总额除去返还给出资人的数额和自身投资失败损失的数额。
（二）关于各种数额的具体分析
1、案发前已归还的本金的数额不应计入犯罪数额。
案发前已归还数额的如何认定，《最高人民法院关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款予以明确，案发前已经归还的数额，应予扣除。从该规定来看，完全符合该罪的构成要件，也符合该罪的客观实际，又具备实践可操作性：（1）集资诈骗罪属于目的犯，应当从非法占有目的实现的角度来认定诈骗数额。所以“诈骗数额”，应以行为人实际骗取的数额计算。据此，集资诈骗犯罪当中已返还部分不应计入诈骗数额；（2）归还的行为已证实行为人对这部分资金没有非法占有目的；（3）被害人的财产也并未因此而受损，故案发前已归还的本金的数额不应计入犯罪数额。
2、对于利息的认定
对于支付的利息与返还本金不同，对于计算诈骗数额时利息是否扣除及如何扣除司法实践中存在不同意见，有观点认为，支付利息本质上属于对其实际骗取资金的处分，而且，利息是否计入诈骗数额还涉及赃款的认定、追缴以及其他受害人的公平受偿问题，故原则上应当计入诈骗数额。但《最高人民法院关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。据此，对于利息的认定要考虑二点：其一，利息支付利息时，本金是否已经归还完毕。如果本金未归还完毕，可予折抵本金，就应当扣除；其二，支付利息的目的。重点考察行为人支付利息的目的是为了履行承诺还是通过支付利息作为手段，以达到继续实施诈骗的目的。如果不存在牵连犯，案发前已经归还的数额，则应予扣除。因此对于实践中支付利息的几种情形作以下分析：
（1）预扣利息的数额不应计入本案的犯罪数额
行为人在收到投资人本金的同时即已经将利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的，则利息应当从犯罪数额中扣除。例如：乙作为投资人与甲约定向乙借款10万元，借款期限3个月，利息0.5万元。在乙向甲方给付10万元的投资款时，直接将应付的利息0.5元扣下，实际向甲方给付投资款9.5元，但甲出据的借据上的金额是10万元。此种情况下预扣的利息应予扣除。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。据此，本案的犯罪数额应当按当事人实际交付的数额认定，对案发前已经归还的数额予以扣除，举重以明轻，对借款时投资人预扣的利息则更不应指控犯罪的数额。
另外，2001年《全国部分法院审理经济案件座谈会纪要》中指出：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠予等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”显然，这里采用的是实际所得数额说。对此，诈骗数额应是指犯罪行为获取的全部数额，而不包括犯罪行为所指向的数。理由是集资诈骗罪属于目的犯，应当从非法占有目的实现的角度来认定诈骗数额更为客观。司法实践中，“诈骗数额”，应以行为人实际骗取的数额计算。据此，预扣的利息和数额不应计入诈骗数额。
（2）后期已归还的利息也不应计入犯罪数额
按照最高人民法院的观点，利息的计算，与返还本金不同，支付利息本质上属于对其实际骗取资金的处分，而且，利息是否计入诈骗数额还涉及赃款的认定、追缴以及其他受害人的公平受偿问题，故原则上应当计入诈骗数额。但司法解释规定“本金未归还可予折抵本金”，主要是出于实践可操作性和避免矛盾激化的考虑。因为，集资诈骗案发后能够追回的案款毕竟有限，很难要求本金尚未得到偿付的集资群众先将利息退出后再按比例统一偿付。
另外，由于集资诈骗行为具有收益分次性的特点，行为人往往会在集资开始阶段或中间阶段以利息、分红等方式返还部分资金给投资人，以掩盖其非法占有目的，达到骗取更多的资金的目的。按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，为实施犯罪而支出的利息不予扣除，应理解为行为人通过支付利息的手段行为，达到诈骗的目的行为。此种情况下，司法解释所规定对支付的利息不予扣除，应根据犯罪的时空阶段进行区分，即在犯罪既遂后又支付的利息，此时支付的利息非手段行为，行为人归还的行为也证实了其对归还的部分没有非法占有的目的，且被害人的该部分财产并未受损，故后期已归还的利息也不应计入犯罪数额。
例如：乙作为投资人与甲约定向乙借款10万元，借款期限3个月，利息0.5万元。借款期限届满后，甲只向乙支付了利息0.5万元，本金无力支付。
这种后期归还的利息，在司法实践中一般又存在两种情形：其一，被害人主动借款给行为人，行为人没有通过支付利息的手段行为，达到集资诈骗的目的行为。此种情形下，行为人出于非法占有的目的，向不特定公众实施欺诈行为，使对方基于认识错误而处分其财产，导致对方财产权益受到侵害。虽然集资诈骗的行为对象为不特定公众，但根据我国刑法的规定，诈骗犯罪并非针对整体财产的犯罪，而是针对个别财产的犯罪。因此对该起事实可单独评价，即对已支付的利息不应计入犯罪数额；其二，行为人向某一投资人单笔借款，并没有反复向该投资人借款的情况下，在借款后按照许诺支付利息。此种情况下，行为人也没有通过支付利息的手段行为，达到继续骗取的目的。因此对该类事实中支付的利息，也不应计入犯罪数额。
（3）约定的利息数额不应认定为犯罪数额
约定的利息是指行为人在借款到期后，与借款人约定暂不归还本金，而将利息计入本金，重新签订协议。本金与约定的利息形成新的数额。。例如：乙向甲支付投资款10万元，借款期限3个月，借款到期后甲向乙支付利息0.5万元。但借款到期后，甲与乙商定继续借款，双方续签借款协议，并将甲应支付的利息0.5万元计入新的借款数额，即借款总金额10.5万元。甲重新出据借据10.5万元。此种情况下，该种利息的数额是否应当计入犯罪数额，笔者认为应分两种情况：第一种情况是本金不变，只是归还利息时间上有新变化。即借款到期后，需继续向投资人借款，此时本金不变，在写借据时加上应付的利息，形成新的借款数额。所以，其中有部分本金，也有部分利息，此时被害人损失的仍然是原来的本金。笔者认为此时的犯罪数额应当只是本金而不包括利息，因为利息是被告人支付的，而不是投资人支付的。从集资诈骗罪的犯罪对象来看，该罪的犯罪对象应当是指投资人实际支付的钱款，而不是其应当得到的回报；另从利息支付的主体上分析，集资诈骗罪案犯的客体是复杂客体，即不仅侵犯了国家正常的金融管理秩序，同时还侵犯了公民的财产所有权。据此，如果行为人承诺的支付的利息而没有支付，则投资人的财物并未因此而受损，就不应计入行为人的犯罪数额。
第二种情况，借款到期并归还利息后，需继续向投资人借款，投资本金不变，只是加上已归还的利息，再重新借给行为人，形成新的借款数额。对于该种情形下利息的数额已经行为人进行了实质的处分，已属投资人的资金，所以该种情形下的“利息”原则上就不能扣除。
（4）复利的数额的认定
复利是指利息产生利息，行为人在借款到期后，与借款人约定暂不支付利息，而将利息计入本金，重新签订协议。本金与约定的利息重新计算，再形成新的数额，即利滚利。例如：乙向甲支付投资款10万元，借款期限3个月，借款到期后甲向乙支付利息0.5万元。但借款到期后，甲与乙商定继续借款，双方续签借款协议，并将甲应支付的利息0.5万元计入新的借款数额，即借款总金额10.5万元。借款期限仍然是3个月，利息0.75万元。借款期限届满后，甲仍需继续借款，重新出据借据11.25万元。此种情况下的复利如何认定？笔者认为，此种情况下的犯罪数额应当只是本金而不包括利息。如前所述，从集资诈骗罪侵犯的客体来讲，集资诈骗罪不仅侵犯了国家的金融秩序，而且侵犯了被害人的财产所有权。据此，财物受损的数额就是本罪的犯罪数额；从双方的主体看，利息是被告人支付的，而不是投资人支付的；从集资诈骗罪的犯罪对象来看，该罪的犯罪对象应当是指投资人实际支付的钱款，而不是其应当得到的回报。由此即可区别复利的数额是否应认定为犯罪数额。
3、控方指控的数额中存在不符合集资诈骗罪犯罪构成要件的部分数额，应从犯罪数额中扣除。
（1）向特定对象的借款不应计入犯罪数额
此罪所指向的对象是不特定的公众，对于非通过公开宣传的方式并向同事、亲友等特定对象吸收到的资金，鉴于没有影响到国家的金融管理秩序，该部分事实不能作为犯罪处理，因此该部分数额也不能计入犯罪数额。反之，行为人不加控制范围，听之任之的使范围蔓延，不设法加以阻止的，同样认定为向社会不特定对象吸收资金。这也是非法集资案件的社会性。
（2）实际用于借款用途的资金数额不应计入犯罪数额
行为人借款后，虽没能及时归还借款，但所吸收的资金确实用于正当的生产、经营活动，行为人也确有归还款项的意愿，最终不能归还是由于种种客观原因造成的。此种情况下，不能认定行为人主观上具有非法占有的目的，也就是说是不能认定为集资诈骗罪的。但是，如果该行为扰乱了金融秩序，则应以非法吸收公众存款罪论处，而不能指控为集资诈骗罪的犯罪数额。
以上是集资诈骗案件中存在的几种数额的情形，笔者结合本罪的犯罪构成及司法解释的具体规定，对所涉及相关情形下的数额进行列举、分析，以此达到降低犯罪数额的目的，实现罪轻辩护。
综上，非法集资案件的性质是涉案事实较多、涉案数额特别巨大，涉案人数众多，以致事实认定与数额认定方面存在较大的辩护空间，但如果实现精细化的有效辩护，不仅需要娴熟的掌握刑事法律关于罪与非罪、此罪与彼罪的规定，还需要具备缜密的思维能力，准确把握非法集资犯罪的实际案情，再把实际案情与刑事法律的规定相互结合，搜寻出细致的辩点，使之成为罪轻辩护的法律根据和事实理由，为之提供有效的辩护。