作者：邓楚开（浙江厚启律师事务所副主任，浙江工业大学法学院副教授，刑法学博士后，曾在检察机关从事司法实务12年）
来源：厚启刑辩公众号
集资诈骗与非法吸收公众存款的界分
集资诈骗与非法吸收公众存款，在司法实践中往往纠缠不清。
一个真实的案例：在刘某非法吸收公众存款案中，刘某以企业生产需要资金为由向社会公众筹集资金，造成600多万债务无法归还。检察机关指控被告人刘某以需要资金等名义，从2004年1月至2005年11月，以支付高额利息为诱饵，向张某等26人、2家单位骗取人民币641万元，数额特别巨大，构成集资诈骗罪。中级法院一审判决认定刘某构成集资诈骗罪，判处被告人刘某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币30万元。被告人不服，提出上诉。省高级法院以原审判决事实不清为由，将案件发回重审。在重审中，中级法院认为，集资诈骗罪属于目的犯，行为人主观上必须具有非法占有目的，公诉机关应当承担证明被告人主观上具有非法占有目的的证明责任，但公诉机关提供的现有证据无法证实刘某有挥霍集资款、适用集资款进行违法犯罪活动或者明知无偿还能力仍然集资等行为，在证据不足以认定刘某主观上行有非法占有目的的情况下，公诉机关指控刘某犯集资诈骗罪不当，应予更正。遂以非法吸收公众存款罪判处被告人刘某有期徒刑七年，并处没收财产30万元。
这种在非法吸收公众存款与集资诈骗之间来回变换罪名的现象，在刑事诉讼过程中经常出现。出现这种现象的原因，在于非法吸收公众存款与集资诈骗的界限在实践中往往难以把握。
根据《刑法》第176条第1款的规定，非法吸收公众存款罪是指“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”行为。从这一规定看，该罪的客观行为表现为两个方面：一是
非法吸收公众存款，二是
变相吸收公众存款。但是何谓“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，仅根据刑法所规定的罪状无法确定。可见，非法吸收公众存款罪的罪状是个空白罪状。对于空白罪状，其内涵的确定，“需要参照其他法律、法规的有关规定。”作为行政犯的非法吸收公众存款罪，其空白罪状中的犯罪构成要件内容，无法通过自身得以确定，需要参照相关金融法律法规的内容才能明确。对于何谓“非法吸收公众存款与变相吸收公众存款”，国务院1998年7月颁布的第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”
根据《刑法》第192条的规定，集资诈骗罪，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”行为。集资诈骗罪客观上表现为以诈骗方法非法集资，主观上要求对所集资金具有非法占有目的。
两相比较，集资诈骗与非法吸收公众存款作为两种典型的集资类犯罪，二者之间存在诸多的共同点。一是都存在非法向社会公众吸收资金的行为；二是集资款项都由集资人实际占有；三是往往都存在集资款不能归还的现象。二者之间的区别表现在两个方面：一是集资的客观手段不同，集资诈骗要求“
使用诈骗方法”，非法吸收公众存款则无需这一要件；二是对于集资款的主观心态不同，集资诈骗要求对集资款有“
非法占有目的”，非法吸收公众存款则无此要求。在司法实践中正确界分集资诈骗与非法吸收公众存款的关键，在于根据此二罪构成要件上的区别，准确判断行为人客观上有无“使用诈骗方法”与主观上有无“以非法占有为目的”这两大要素。
集资诈骗是诈骗罪的一个特殊类型，在客观方面具有与诈骗罪同样的行为构造。诈骗罪在客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法骗取公私财物。具体而言，就是行为人通过虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使被害人产生错误认识，被害人基于错误认识交付财产，行为人因此取得财产，被害人因此遭受财产损失。集资诈骗罪中的“使用诈骗方法”，指的就是虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法。
要成立集资诈骗，必须是行为人通过欺骗方法向社会公众吸收资金。对于何谓“诈骗方法”，1996年12月16日通过的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条规定：“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。该解释列举了诈骗方法的具体种类，但实践中的诈骗方法多种多样，只要是虚构事实或者隐瞒真相，均可认定为适用诈骗方法。需特别指出的是，对其中的“以高回报率为诱饵”应正确解读，不能认为只要采用的是高回报率就认为是使用了诈骗方法，因为民间借贷往往利率较高，高回报率即可用于正常的借贷与非法吸收公众存款，也可用于诈骗。要认定高回报率的集资案件中是否使用了诈骗方法，是否属于“骗取集资款”，还要看在此过程中集资人有没有虚构事实或者隐瞒真相的行为。
在集资过程中使用诈骗方法，并不必然构成集资诈骗罪。有的人虽然在获取集资款时虚构了事实或者隐瞒了真相，但其目的并不是为了非法占有集资款，而只是为了救急，事后愿意并积极履行还款义务，这种情况即不构成集资诈骗。判断使用诈骗方法非法集资的行为，是否构成集资诈骗罪，取决于行为人主观上是否“以非法占有为目的”。
在集资类案件中，由于在对集资款的占有方面，在所有集资类案件中的外观表现都一样，这种占有是一般的占有，还是刑事上的非法占有，往往难以判断。与此同时，集资人未履行还款义务，既可能是因为经营不善导致亏损而客观不能履行还款义务，也可能是其主观上想非法占有这笔集资款而不愿归还。虽然这两种情况下的行为的法律性质不同，但是却有着共同的客观外像，即集资人没有还款，且主观心态是无法直观的，认定起来非常困难，从而导致认识上的分歧。认定集资诈骗中的非法占有目的，需重点把握以下几点：
首先，要准确区分民法上的“占有”与刑法上的“占有”。
在民法上，“占有是指占有人对于物的事实上的控制和支配。”是否对物有事实上的控制和支配，一般应依社会一般观念并考量外部可以认识的空间关系与时间关系来认定。这种控制和支配是占有人意思的反映。刑法上的非法“占有”与民法中的“占有”具有重大区别。在德国刑法理论上，非法占有目的包括两个要素：一是排除占有,主要是指行为人意图获取财物本身或其经济价值，而持续性地排斥或者破坏他人对财物的支配关系。这是非法占有目的的消极因素。二是建立占有,主要是指行为人意图使自己或者第三者具有类似所有人的地位，而将所取得之财物作为自己或者第三者所有所有之财产。这是非法占有目的的积极因素。日本审判实践认为，非法占有目的由排除意思和利用意思构成，其内容是“排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从其经济用途进行利用、处分的意思”。英国《1968年盗窃罪法》第15条第1款明文规定，诈骗罪必须具有“永久性剥夺他人财产的意图”。可见，刑法中的非法占有意味着行为人在主观上具有永久性排除他人占有的意思。因此，在集资诈骗罪中，非法占有不仅仅指的是对财物的支配和控制，还要求行为人具有永久性地排除他人占有的意思，具体而言就是
不想付本还息。“只有当行为人具有永久性的排除意思时，才能认定其具有集资诈骗中的非法占有目的”。
在办理集资类刑事案件过程中，认定被告人主观上是否具有非法占有目的，需要证据予以证实，不能仅凭存在未偿还集资款这一事实就推定具有非法占有目的。不过，在多数案件中，被告人都不愿主动承认其主观上具有非法占有目。在这种情况下，非法占有目的作为行为人的主观心理活动难以为外界所认识和把握，因为“你无法看到犯意，甚至用最先进的现代技术也无法发现或衡量犯意。此时，只能运用推定，通过一些基础事实来推定被告人是否具有非法占有目的。
对于如何推定被告人主观上的非法占有目的，最高人民法院在1996年12月16日通过的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以及2010年11月22日通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均作了规定。其中，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘
以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”在此三者当中，由于《非法集资刑事案件解释》最后通过，且是在总结此前经验基础上专门针对集资类犯罪作出的司法解释，参照“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的原则，在推定集资诈骗案件中被告人是否具有“非法占有目的”时，应当选择适用《非法集资刑事案件解释》中的相关规定。
在适用《非法集资刑事案件解释》第4条第2款中关于推定“非法占有目的”的规定时，应当特别注意两点：第一，不能仅仅以行为人具有该款规定的八种情形之一，就认定具有“非法占有目的”，就以集资诈骗罪定罪。按照该款的规定，只有当行为人使用诈骗方法非法集资，且具有八种情形之一的，才可以认定为“以非法占有为目的”，才能认定构成集资诈骗罪。实践中仅仅根据八种情形之一就认定集资行为人具有“非法占有目的”、就认定集资行为构成集资诈骗定罪的做法，一方面可能导致“非法占有目的”认定错误，另一方面缩减了集资诈骗罪的构成要件，否定了以诈骗方法集资这一集资诈骗罪的客观要件。第二，该款中的推定属于事实推定而不是法律推定，是可反驳的。我国刑法第192条并没有明文规定哪些情况下可以推定存在“非法占有目的”，也就是说集资诈骗罪中并不存在“非法占有目的”的法律推定。前述司法解释与会议纪要所涉及的可认定具有“非法占有目的”的内容，是最高人民法院对认定“非法占有目的”的经验总结，是审判机关进行事实推定的司法经验的一般性、示范性阐释。在事实推定中，待定事实是需要证明的，证明基础事实的存在并不必然就证明待证事实的存在。事实推定从本质上而言是一种推论，是一种可反驳的推定，基础事实与推定事实之间的联系处于或然状态，当事人可以用证据和推论予以反驳乃至推翻。因此，在具体办案过程中，证明被告人具有八种情形之一，并不必然就证明被告人主观上具有“非法占有目的”，还要综合考虑案件的各种事实和证据。在有其他事实和证据能证明被告人不具有非法占有目的时，即使被告人具有司法解释中的八种情形之一，也不能推定其具有非法占有目的。
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