来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-03-15
作者：陈育炽（广州市律协刑诉专业委委员，刑检公诉经历近十年）
来源：刑事实务公众号
金融犯罪被视为刑事辩护领域中较高端的业务，在我国目前金融创新、经济模式日新月异的情况下，笔者一直认为金融犯罪、以及其中可能涉及的民刑交织问题，会成为未来刑事辩护高端化的趋势。笔者结合近十年的公诉法律工作经验总结该类犯罪的辩护策略与要点，与同行交流、以期共同提高。
金融犯罪是个统称，想要准确了解其辩护策略，需要明确其中的内涵与外延。
金融犯罪一般可分为两大类：一是破坏金融管理秩序类犯罪，常见的如非法吸收公众存款、挪用资金罪、操纵证券、期货市场罪；第二类是金融诈骗类犯罪，常见的如集资诈骗罪、贷款诈骗罪。一般而言，第一类犯罪要比第二类犯罪的处罚总体要轻，辩护律师在接到案件后、多次阅卷梳理事实后，可以先建立以下的辩护思路与策略。
首先建立大体的辩护思维构造：1、罪与非罪——2、轻罪与重罪——3、主体——4、行为与目的（合法与非法之争）——5、数额（如何评价数额）——6、量刑情节（是否有退赔等情况）7、律师的调查取证材料
1、判断法律事实是否构成犯罪。
根据当前的司法侦查水平，笔者相信侦查机关大部分案件均是基本达成犯罪构成的，但不排除你恰好幸运遇到一个有无罪辩护空间的。需要注意的是，需要判断法律事实是否构成犯罪，并非是客观事实。运用案卷材料所能反映的、以及辩护律师能调查取证的法律事实去判断整体的犯罪构成。
2、确定构成有罪后，着重考虑定罪问题，力争从重罪转为轻罪，并且预防由轻罪转为重罪。
举例说明：在目前金融类犯罪中最为普遍、并且最为广泛使用的是集资诈骗罪向非法吸收公众存款之辩护（在确定不存在无罪辩护空间的前提下）。
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。根据最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，只要客观行为属于非法吸收或变相吸收公众存款，并具有非法占有目的的，就以集资诈骗罪论处。
然而，非法吸收公众存款，并不以行为人实施诈骗行为为前提。
因此，是否使用诈骗方法集资，以及是否具有非法占有目的的，是区分重罪与轻罪的两个关键要素。
2.1是否使用诈骗方法：最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：“‘诈骗方法’是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。”P2P、众筹领域的诈骗手段主要表现为：1. 通过平台虚报资金回报率，以资金高回报率或利益许诺作为集资诱饵；2. 编造虚假的经济项目；3. 后台拆标和对借款进行期限错配；4. 虚假宣传、虚假广告，严重夸大企业经营状况；5. 进行挥霍性投资，挪用资金挥霍性消费；6. 隐瞒资金的真实去向。排除认定诈骗手段的情形可以从以下两方面进行论证，一是募集资金有经营之实，二是资金投资方向的改变是基于正常的经营考虑。
2.2是否有非法占有的目的:最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条以推定的方式列举了七种“以非法占有为目的”的情形：1. 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；2. 肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；3. 携带集资款逃匿的；4. 将集资款用于违法犯罪活动的；5. 抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；6. 隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；7. 拒不交代资金去向，逃避返还资金的。
司法实践中的认定往往并不限定于该七类情形，还需要结合行为人的客观行为，如资金走向、资金的预期使用及实际使用，是否实质用于经营，是否存在拆东墙补西墙”的情形，还可以考究不能偿还的真实原因，如确实是因为经营不善而导致偿付困难，则可排除非法占有目的。其中存在律师调查取证的空间。
3、主体，主体分为个人主体与单位主体，主犯与从犯，实行犯与帮助犯。
3.1单位犯罪的辩护方向。确定是否存在单位犯罪的可能性。单位犯罪往往比自然人犯罪的处罚要轻，金融犯罪普遍存在单位犯罪的现象。笔者认为，单位犯罪的辩护会是日后金融、经济犯罪领域中的重要战场。我国著名法学家陈瑞华曾多次表示，单位犯罪的辩护研究是未来刑事辩护律师的重要课题。在当前金融创新、新型犯罪模式中，往往不是依靠个人，往往均是以公司单位为名义进行诈骗或吸收存款。单位犯罪的认定主要是单位意志、单位决策与单位利益三大要素。在此先不展开，笔者著有专项的专业文章加以详细阐述。在此先提示该项重要的辩护思路。
3.2从犯与帮助犯的辩护方向。目前金融犯罪中因为是团队作案，确实存在一些是不知情仅办事的基层工作人员，当然也存在一些组织策划领导者。我们律师介入的往往都是后者。因此，如何在主犯与从犯、实行犯与帮助犯之间寻找突破口，是刑事辩护律师的职责之一。
共同犯罪中具体作用与角色的认定，又是一篇洋洒的文章。在此，简单介绍几个要点：
3.2.1身份的外在表现与实质表现。即使冠以总经理、董事、总监等名头，但是否实质担任该岗位所匹配的决策权与支配权，这是辩护律师的质证力握的方向。
3.2.2收益的参与分配。即使冠以总经理、董事、总监等名头，如何参与收益分配，是依劳动合同领取工资还是根据项目参与分成。
3.2.3项目运作的情况与知情。对项目的实际情形、资金去向是否参与决策、是否知情。
3.2.4公司的架构。利用公司的 决策、运作架构，化解控方认定行为人的决策与角色的重要作用。
4、客观行为与主观目的的认定。
这是刑事辩护的重要环节，该环节是在对案件材料非常熟悉的前提下，目光穿梭于案件事实与法律规定的行为构造上，结合此罪与彼罪、罪轻与罪重的要件进行论述与解释，其中，涉及客观事实的质证、涉及法律规范的解释（一般为文义解释、体系解释、目的性解释），特别是金融犯罪是典型的法定犯，其中可能涉及经济、票据、银行、证券的部门法规规章，需要借助其他部门法对客观行为进行解释与认定。作为辩护律师，需要穷尽可能的解释路径，以求帮助当事人的行为得到更充分的合理化解释。
5、数额的认定。
根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，达到追究刑事责任的最低标准。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑（第三条）。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额（第五条）。
6、酌定量刑情节：如是否退赔、是否有还款协议、是否已经履行部分还款等。
尽量发现有利于当事人的量刑情节，这在个案中更为突出。笔者曾经参与过一个案件，从案卷材料上根本没有显示退赔的情况，后来我们通过多次讯问当事人，发现了一些公司帐目的流向走向是能间接显示还款与退赔的，结合当事人的细化，还原了具体事实，最终帮助当事人获得了这个从轻情节。
7、律师调查取证的空间
刑事辩护律师的调查取证权是很多同行不敢行使的权利，因为有刑法306条关于伪证罪的魔剑,但是笔者发现，越来越多的成功辩护案例表明，律师在合法的情况下调取的关联证据往往能取得很好的辩护效果。笔者在参与多宗刑事案件辩护中均特别注重该种客观证据的的收集，以取得更好的辩护效果。例如笔者曾经通过调取单位的股东会决议、单位违法所得的资金流水等证实单位犯罪的成立；曾经通过调取行为人的工资银行清单以证实其获取收益的方式；该类证据合法、客观，不具有伪造变造的风险，但是对于佐证主体的认定具有重要意义。