来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-02-27
职务犯罪查处中如何认定“职务、职权、职责”
作者：陈 波 魏文荣
单位：最高人民检察院检察理论研究所，北京市人民检察院第二分院
【摘要】
当前，职务犯罪主体适格条件已经从行为人从事“管理活动”、任有单位或者部门领导职务“两必备”，发展为从事“管理活动”、任有单位或者部门领导职务和负有“特定职责”“三结合”。在认定时，应明确“职务、职权、职责”体现出的主体之间的不平等性，应区分国家事务、政府行政管理权与单位内部行政管理权的本质差异，“利用职务之便”与“利用工作之便”的本质差异。在此基础上，辨明行为人“职务、职权、职责”的有无，并对调查对象行使职权职责的种类、时间精确把握和认定，考察和辨析特殊情况下“特定职责”的有无，确保不枉不纵。
职务犯罪有别于普通刑事犯罪的最大特征是涉嫌行为与“职务、职权、职责”以及“职务便利”等内容密不可分。“职务、职权、职责”和“职务便利”直指犯罪构成关键问题，事关罪与非罪，因而，无论是立法规定还是司法实践对其重视程度日趋增加。当前，随着职务犯罪一些新的发展趋势悄然出现，使得对“职务、职权、职责”等问题深入研究的必要性凸现。
一、“职务、职权、职责”内涵与发展变化
(一)对有关“公务”概念的理解把握
法律意义上的“职务”，是指组织内具有相当数量和重要性的一系列职位或者组织中承担相同或相似职责或工作内容的若干职位的总和或统称，包括“职权”和“职责”两方面内容。“职责”指职务上应尽的责任和义务，是任职者为履行一定的组织职能或完成工作内容，所负责的范围和承担的一系列工作任务，以及完成这些工作任务所需承担的相应责任。“职务便利”则是指本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位的资金或者客户资金等权力。现阶段，许多情况下，完整理解“公务”的内容，应该是从事管理、任有职务和负有特定职责“三位一体”。
(二)不同历史阶段“职务、职权、职责”发展变化
实践中，在对职务犯罪主体适格的把握认定问题上，无论立法规定还是司法实践均采取了与时俱进的态度，实现了从单位性质论、本人身份论以及“公务论”(即“管理活动”与“领导职务”并存)，到行为人从事“管理活动”、任有单位或者部门领导职务和负有“特定(监管)职责”“三结合”的大跨度发展变化过程。
1.以行为人所在单位性质和行为人个人身份相结合阶段。1997年刑法修订之前，大体上实行的是以行为人所在单位性质、行为人个人身份为标准，与行为人个人身份性质与行为性质相结合两种方式，来确定其是否为职务犯罪适格主体。突出强调，查明行为人是否具有国家干部身份即可作出其是否为职务犯罪适格主体的确认。
2.行为人从事“管理活动”和任有单位、部门领导职务并存阶段。1997年刑法修订之后，突出强调查明行为人是否在客观上从事的是“管理活动”和任有单位、部门领导职务。如果从事的是“公务活动”，则实行“两不论”予以认定，即不论行为人所从事的是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体工作人员的法源性“公务”，还是源自国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体所委托的“公务”；不论受委托人员从事“公务”前具是否具有国家干部身份，也不论其是公职人员身份还是非公职人员身份，均以符合职务犯罪主体身份论处。对此，主要应明确三点：一是这些人原来就是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的人员，或者是国有单位为了工作需要临时招聘或者雇用的人员，这些人员不论其被招聘或雇用前的身份状况如何，他们与国有单位只要有了正式的法律关系，即可视其为受委托从事公务人员。二是这些人之所以到非国有单位工作，是由于受某一国有单位的委派。这里的委派是委托和派遣的意思，即是国有单位直接派出并代表国有单位从事管理工作的。他们虽然到了非国有单位工作，但是，国家机关或者原国有单位还保留其国家工作人员或者准国家工作人员的身份、级别和待遇等。当然，此处所说的委派不包括从原国有单位调出变动工作或者原国有单位改制，单位员工重新就业的情况。如果一个人从国有单位调动到了非国有单位，与原单位已没有任何关系，其原来享受的国家工作人员待遇，也不再存在，而是与非国有单位的其他工作人员的身份一样，不属于国有单位委派的人员。三是这些人在非国有单位从事的是公务，而不是劳务或者是技术事务。
3.行为人从事“管理活动”、任有单位、部门领导职务和负有“特定(监管)职责”“三结合”阶段。当前，对职务犯罪适格主体认定的条件更严、更细，要求国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托人员，都必须是“从事公务”(从事管理活动、担任一定领导职务)外，还要能满足拥有“特定(监管)职责”的要求。这对职务犯罪查处具有重要指导意义。尤其是随着国有公司、企业、事业单位用人机制改革的深化，干部和工人的界限已经打破的大背景下，判断职务犯罪主体适格与否、犯罪成不成立，具体行为是否属于“从事公务”，主要是看其实际从事的工作是否属于“管理活动”以及其是否任有单位、部门领导职务并负有“特定(监管)职责”，且此三个要件需要同时满足。
二、认定“职务、职权、职责”应明确的几个问题
(一)主体之间具有不平等性即领导与被领导、指挥调度与被指挥调度关系
在认定职务犯罪时，“职务、职权、职责”应体现出主体之间的不平等性即领导与被领导、指挥调度与被指挥调度关系。如果行为人只是偶然一次接受平等主体之间民事意义上的委托，经手公共财物的追讨后，不将到手财物归还委托单位的，不宜认为具有刑法意义上的“职务、职权、职责”行为，更不宜认定其构成贪污贿赂类或者渎职类犯罪。
(二)国家事务、政府行政管理权与单位内部行政管理权属性存在本质差异
应正确区分和把握国家事务、政府行政管理权与单位内部特别是全资国有公司、企业、事业单位、人民团体内部的行政管理权属性的本质不同。
1.行政管理权的内在属性因贪污贿赂类犯罪与渎职类犯罪不同而在宽严要求上有明显分野。尽管贪污贿赂类犯罪与渎职类犯罪的起点都是基于失职渎职等权力滥用，但作为渎职罪适格主体的内在要求更高，其本质就是拥有和实际行使国家公务职权，也即他们必须依法或者受委托行使国家管理的职能。在具体工作实践中，较多地表现为履行国家、政府管理事务，具有国家代表性(体现国家权力或者国家派生权力)和管理公共事务的法律特征，这与贪污贿赂类犯罪主体即使从事国有单位内部行政管理事务也可以视为“从事公务”的情形有着本质差别。因此，渎职犯罪主体适格的认定要求比贪污贿赂类犯罪主体适格认定要求更高。
2.渎职类犯罪较贪污贿赂类犯罪在“职务、职权、职责”特定性和其所承担的义务的强制性方面，亦存在差异：一方面，从职务犯罪查处实践来看，渎职类犯罪主要是对行为人自身“职务、职权、职责”的单纯违反，贪污贿赂类犯罪则是行为人以失职渎职为手段，牟取个人不法利益；另一方面，从理论上讲，担任某一职务，拥有、行使某些职权的同时，就意味着其必须承担或者负有特定的职责与义务。而渎职犯罪行为人很多情况下所负有的是实施特定积极行为的法定义务，此类义务的直接来源是职务职权或者业务性质，因而带有法定性和一定程度的强制性。而贪污贿赂类犯罪常伴有的失职渎职行为主要是受系统或者单位内部纪律规定或者道德规范等的约束和调整，只有实施了贪污、贿赂、挪用、私分等犯罪行为时，才连同以上行为，追究相关责任。
(三)“利用职务之便”与“利用工作之便”存在本质差异
履行职权或从事劳务，从性质上看都是一种工作。但职权的含义比工作要窄，仅指担负单位的组织、领导、监督、管理等职责，强调“特定(监管)职责”即职务性。现行刑法所规定的“利用职务之便”是指利用自己职务范围内的权力和地位形成的有利条件，即利用公务活动中主管、管理、经手公共财物的便利条件。无论是国家工作人员对单位财物的支配、决定权，一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以该行为人所担负的单位职责为基础，行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的占有、处置行为，属于“利用职务上的便利”而实施的侵害单位财物的犯罪，因而应当认定为贪污贿赂类犯罪。而“利用工作之便”则是指利用与“特定(监管)职责”无关的，因工作关系熟悉环境、熟悉情况，了解内情、知晓管理程序漏洞，或者行为人利用其所拥有的特定职务身份等的便利条件。如仅仅凭借行为人系某国有单位领导或者工作人员身份造成外界人员错觉等便利条件，侵占了属于行为人所在单位、但不属于行为人控制的公共财物的，不能算是“利用职务上的便利”。由此实施的各类犯罪，不宜认定为贪污贿赂类犯罪，应该按照行为人作案的具体手段性质，以刑法规定的其他罪名论处。工作实践中，即使行为人是国家机关工作人员，既有国家工作人员身份，也系从事公务的人员，但只要其并不具有主管、经手、管理单位财物的职务之便，即使利用了工作之便，也不宜认定为职务犯罪。
三、对国家机关工作人员“职务、职权、职责”便利的把握运用
(一)精推细敲具体案情，辨明行为人“职务、职权、职责”之有无
对于职务犯罪查处而言，案件成立与否，关键在于是否拥有完整、实质意义上的“职务、职权、职责”，以及是否正确履行了这些“职务、职权、职责”。
1.贪污贿赂类犯罪与渎职类犯罪行为人在利用自身职务、职责地位或者影响所进行犯罪方面差别较大。要把握和区分好职务犯罪行为人利用自身“职务、职权、职责”与利用其“职务、职权、职责”的地位或者影响所进行违法犯罪活动的不同。贪污贿赂类犯罪常常存在“利用他人职务影响”为请托人谋取利益而收受请托人财物的情形；渎职犯罪行为人虽然存在直接责任与间接责任的区别，但作为渎职犯罪构成首要条件的“特定职责”应该属于涉嫌行为人必须履行的直接、明确、具体的职责。此外，渎职类犯罪中，上级领导利用自身“职务、职权、职责”的影响力进行不法活动，构成滥用职权罪的情形在法理上讲得通，实际生活中也有可能发生，但行为人利用“职务、职权、职责”的地位或影响来实施玩忽职守犯罪，法理上似乎讲不通。故对于利用自身“职务、职权、职责”影响力、地位所进行的玩忽职守等失职类犯罪一般不宜认定。
2.克服捆绑、打包式的认定“职务、职权、职责”做法。要防止和杜绝采取捆绑、打包式，笼统、含糊不清的取证和举证方法调查办案。这类方法无论查办贪污贿赂案件还是查办渎职侵权案件，都是行不通的。其表述案情事实存在对结论论述的含糊不清、不具体，属于没有查清、查透事实真相之典型情形，难让职务犯罪案件处理为各方所接受或者得到认可。
3.把握职务犯罪构成所需要的实质性“职务、职权、职责”。首先，一般来讲，可以简单地将职责划分为形式职责和实质职责两种。查办渎职犯罪中的实质性“特定职责”包含以下三层意思：
(1)行为人的职责必须是具体的。因而，需要做好形式职责与实质职责的区分把握工作。例如，行为人是某市安委会主任，而安委会是议事、协调机构，不是办事、执行机构。但行为人若兼任其他负责、分管安全生产工作职务的，则可能是实实在在的“职务、职权、职责”。如此一来，行为人具有主体身份，如果没有正确履行职责且造成重大危害后果，构成玩忽职守罪无疑。
(2)认定贪污贿赂类犯罪职务职责必须以适格主体开会决定或者以文字形式表现出来为准，而认定渎职类犯罪行为人具体职责时，不一定非要有会议决定或者文字记录才成立；领导即时指派、指定或者要求行为人具体实施、执行的工作或者目标任务等，均可视为行为人所负有的“特定职责”。在这里，法定的、组织确定的程序规定是成文的、刚性的，必须无一例外地遵守，而对于警察等特定责任人员来说，领导、负责人或者现场指挥者的工作部署和安排要求，虽然是口头、不成文或者未明文列入的程序规定、要求，也必须严格遵照执行。此外，一些行为人虽不具有公务员身份亦未得到相关的正式文件任命，但其所处的单位性质及其所从事的工作性质均符合渎职罪犯罪适格主体相关规定的，也可视为其负有“特定职责”。
(3)确定渎职类犯罪行为人职责时，有的如反贪办案一样，有必要获取书面材料。具体包括：第一，要收集主体资格方面的证明材料，包括被调查人本人的任职情况，包括在何时、何单位任职，任什么职务、主管、分管什么工作，都要有书证。第二，任职资格的确定，一般牵涉到人事档案。要把调查对象任职的任命书收集齐全，哪一级任命的，哪一级指派的，一定要收集到书面证据的原件。要获取指派、聘任、委派文件的原件，即正式合法的书面证据。对行为人“职务、职权、职责”的认定必须就事论事，具体明确。既不能将失职渎职辩解成因人手不够，是政府责任而非本部门、单位责任；也不应该拿制度性缺失作为自证无罪的证据使用；更不能将渎职责任归咎于制度性缺陷。这些均不能成为行为人免除其个人受到刑事责任追究的理由。
4.把握“职务、职权、职责”的核心实质。国家机关工作人员和受国家机关委托从事公务人员依“职务、职权、职责”实施的监管，并不包括对监管对象所从事的一切事务的发起、运行、最终结果的得出以及利益拥有与分享等，都拥有主导权、指挥权或者决定权，其仅对监管单位的相关事务进行专项、特定监管。对监管对象所在单位的内部具体业务运行、行政管理等事务，恰恰完全不能有瓜葛，更无权查处处罚。这其中隐含着对各级政府机关及其工作人员所行使的行政权的限制和规范的意思。这也是目前政府正在大力推进行政改革，简政放权，减少审批，对各级行政部门展开壮士断腕，刮骨疗伤，量化、细化其权力、义务的根本原因。
(二)对调查对象的行使职权职责的种类、时间进行精确把握和定位
1.考究具体犯罪行为发生时行为人“职务、职权、职责”有无的操作方法。首先，要切分时间段来考察涉嫌行为人是否属于一直不存在“特定职责”，还是属于“先有后无”抑或是“先无后有”等不同情形。需要依时间先后，分段推敲，对号入座，看看严重危害后果发生时或者前后，行为人是否确实拥有“特定职责”。其次，在对涉及具体职务犯罪行为证据的获取与展示、说明证明过程中，无论是贪污贿赂类犯罪还是渎职类犯罪，都应该采取明确、具体和能化解“合理怀疑”的方式进行。再次，贪污贿赂类犯罪构成中对“职务影响”条件要求较为宽松，而渎职类犯罪构成中对“职务影响”构成条件的认定则极为严格，要把握二者之间的重大差异，区分清楚某一具体“职责”是符合贪污贿赂类犯罪构成中较为宽松的“职务影响”条件要求，还是符合渎职犯罪构成中极为严格的“职务影响”构成条件，准确判定具体行为之罪与非罪、构成何罪。对此，一方面要对行为人的犯罪涉及哪种职责加以锁定，对号入座；另一方面，考量、推敲职责对渎职犯罪成立与否的影响时，涉嫌人员所实施行为与其本人在特定时期内的“职权、职务、职责”必须能严丝合缝。证明特定职责人职责的有无，必须以时间段论事，能精确到分钟，而且事实、情节具体、明确，且能一一对应。
2.考究和推敲不认真履行特定职责行为与危害结果的因果关系。要围绕行为人“特定职责”的有无，其严重不负责任、不履行或者不认真履行特定职责的行为与严重危害后果之间是否存在刑法上的因果关系。第一，出事之处、造成后果等所对应的确实是行为人所具有的特定职务、职责及时间段、点。第二，危害后果与行为人“特定职责”对应关系的紧密、吻合度的高低及有无，事关二者之间因果关系的存在与否。实践认定中，容易忽视、出错之处在行为人到底拥有不拥有导致严重危害后果发生的“特定职责”。即在多人有严重不负责任、不履行或不正确履行职责行为的情况下，要把握准是多人均严重不负责任、不履行或不正确履行职责的行为，还是某一人或者几人的行为导致了危害后果发生；查清和把握好是谁负有特定职责却严重不负责任、不履行或不正确履行这些职责的行为内在、必然地引发了严重危害后果的发生，其行为与严重危害后果之间存在法律意义上的因果关系。第三，对于行为人当值期间发生违法犯罪的问题中，行为人日常排班值日的职责类似警察等职业职责，与某一具体罪名构成所要求的行为人所负有的“特定职责”，往往并非一回事，即“此职责”并不能与“彼职责”划等号。故值日人员(110接警员除外)一般不负责任，出现问题，主要是追究其党政纪责任。第四，特殊情形下行为人“特定职责”有无的把握和认定，总的原则是，只要行为人确实行使了“特定职权”并造成了危害后果，那么，其职务、职责形式上的、程序性的东西就不太重要，关键要考察其是否行使了实质性“特定职责”。
(三)特殊背景下“特定职责”有无之考察与辨析
1.代行请假人的“特定职责”是否属于行为人自己的职责。特定职责人请假，由涉嫌行为人代行特定职权与义务的，涉嫌行为人既不能以自己是代行特定职权与义务为借口或者以自己已做了相当工作、履行了职责只是履行特定职责不到位为理由，也不能以“好心代过”为说辞，而否定自己构成了犯罪。只要其已实施的履职行为不足以阻止危害后果发生，其仍然构成渎职犯罪。
2.相关部门下文免去其所任职务但在危害后果发生后才予以宣布免职文件的，是否可认定为行为人拥有“特定职责”。此种情况下，应视为案发时行为人还担任着原有职务，应全面履行法定职责。如果行为人怠于履行、越权履行或者不完全履行所负“特定职责”，造成重大损失的，仍然要按渎职犯罪处理。
3.没有被国家机关正式任命但实际工作是经领导分工指派行使监管权的，是否可认定为行为人拥有“特定职责”。此种情况下，行为人虽没有被国家机关正式任命，但实际履行了监督职能。应该将行为人视为已具有特定职责人员的范围。
4.对以自己在事故发生前或者发生时已经被有关领导安排出去干他事，是否可认定为行为人拥有“特定职责”。此种情况下，行为人实际上脱离了原生产管理岗位，不再负有特定职责，故其不应对此后发生的重大责任事故犯罪、渎职犯罪承担责任。对此，实践中要根据实际情况，依法、客观和稳妥地加以处理，准确定案。
5.对行业传统、带有地方特色做法、领导分配任务时要求所确定的“职责”是否应划入“特定职责”的范围，存在争议。无论侦破实战还是审判实践中，一些地方实行的“联矿责任制度”规定的职责虽非法定职责，但也是为加强管理、落实责任的一项措施，目的是为了安全生产、不出事故。因此，判断行为人的职责要求、认定行为人特定职责时，不应仅以法律、法规、规章为依据，也要考虑行业传统、带有地方特色做法等规定的职责内容。且我国刑法对此并无明文禁止、排斥性内容规定，所以，这类制度性职责应视为“特定职责”的范畴。
6.没有列入国家机关、事业单位法定正式序列岗位人员能否认定为负有“特定职责”，应准确把握。实践中，一些被调查人员以自己是非国家正式管理岗位人员，不负有行政管理职责而否定自身“特定职责”的存在。对此需要认真把握，确保不枉不纵。