作者:陈兴良 日期 : 2018-02-20
按：近日，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，“扫黑与打黑虽一字之差，但却体现了法治思维”，本期推送陈兴良教授在2002年发表在《法学》第8期的一篇论文，正如陈兴良教授在文中指出的：“黑”的必然“恶”，“恶”的却未必都是“黑”。如何区分黑社会性质组织犯罪与犯罪集团、如何区分普通刑事案件与黑社会性质组织犯罪都是值得学习和思考的！
【摘要】非法控制是黑社会性质组织的最大特征。黑势力与黑社会性质组织有性质上的区别。在认定黑社会性质组织的犯罪时，首先应建构一种黑社会性质组织的确认程序。
【关键词】黑社会 有组织 犯罪 犯罪组织
1997年我国修订刑法的时侯，未出现大量的黑社会犯罪。在这种情况下，我国立法一改以往经验型立法的方法，在刑法第294条规定了黑社会犯罪，这不能不说是一种超前立法。当然，正是由于当时我国尚无与黑社会犯罪作斗争的经验，因而在黑社会犯罪的法律规定上持一种谨慎的态度，这主要表现在两个方面：一是别出心裁地创造了黑社会性质的组织这个概念。之所以在我国刑法中不直接称黑社会组织，[１]主要是基于立法机关的以下认识：当前，我国还没有像意大利黑手党、香港三合会那样大规模的黑社会组织，但是带有黑社会性质的犯罪己经出现并日趋严重，一些犯罪组织己基本具备意大利黑手党、香港三合会等黑社会组织所具有的典型的组织特点和犯罪手法。如山西侯百万、郭千万、海南王英汉等有组织犯罪集团，犯罪组织严密，成员人数众多，具有暴力武装，拥有相当庞大的资产，操纵一定行业和选区域的经济，并通过贿赂等手段拉拢相当数量和级别的国家干部充当其保护伞，严重危害一定区域内正常的社会、经济秩序。[２]因此，在立法机关看来，当前我国虽然还没有典型的黑社会组织，但己经存在具有黑社会雏形的组织，即所谓黑社会性质的组织。由此可以看出，立法机关在这一问题上的保留态度。二是在对黑社会性质的组织的界定上，立法机关采用了几乎是文学性的语言对黑社会性质的组织加以描述：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织。由此可见，立法对黑社会性质的组织的法律特征也没有十分的把握。
1997年刑法颁布之初，黑社会性质组织犯罪并没有被广泛的适用。只是从2000年“打黑除恶”专项斗争开始，[３]黑社会性质组织犯罪的认定才被提到议事日程上来，法院开始大规模地审理黑社会性质组织犯罪的案件。为了进一步明确黑社会性质的组织的法律特征，2000年12月10日，最高人民法院颁发了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》从以下四个方面规定了黑社会性质的组织的特征：（1）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（2）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（3） 通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（4） 在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。应该说，这四个特征为司法机关正确地认定黑社会性质组织的犯罪提供了法律标准。但在这一司法解释颁行以后，各地司法机关，尤其是公安机关和检察机关对于上述第三个特征，即保护伞的特征提出质疑，认为保护伞不应成为黑社会性质组织犯罪的特征，否则，不利于及早地惩治黑社会性质组织的犯罪。在我国犯罪学界对此也存在两种意见：第一种观点认为，有无保护伞，是认定某一犯罪组织是否是黑社会性质组织的必要条件；第二种观点认为，保护伞只是一个或然性条件。[４]由此可见，保护伞的特征成为黑社会性质犯罪的司法认定中一个亟待解决的问题。针对上述对保护伞问题上的争议，立法机关于2002年4月28日作出了立法解释。根据该立法解释的规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。比较关于黑社会性质组织的司法解释与立法解释，可以看出两者的差别就在于：保护伞是否为黑社会性质组织的特征上。司法解释对此持肯定态度，而立法解释则并未将保护伞列为黑社会性质组织的特征，而只是在特征中论及“利用国家工作人员的包庇或者纵容”。立法机关之所以对黑社会性质组织的特征作出立法解释，除了立法认为黑社会性质组织的特征是立法应予明确的问题以外，主要的还是因为司法机关对此存在争议。立法解释明显地对于黑社会性质的组织的认定标准予以放宽，这将对黑社会性质组织的司法认定产生重大影响。
这里引起我们思考的问题是：黑社会性质的组织到底是一种组织的犯罪还是一种犯罪的组织？这是一个涉及黑社会性质组织犯罪的性质的问题。黑社会性质组织犯罪，是对处于雏形的黑社会犯罪的中国式表述。而黑社会犯罪，又称为有组织的犯罪。有组织的犯罪一词容易使人误解，因为一切犯罪集团实施的犯罪都是有组织的犯罪。这从我国刑法第26条第2款对犯罪集团的定义中可以得出佐证：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。根据这一规定，犯罪集团是一种犯罪组织，由犯罪集团实施的犯罪当然也就是有组织的犯罪。实际上，有组织的犯罪作为黑社会犯罪的代称，并不能从一般意义上理解，而应当从特定意义上理解。对此，我国学者曾经正确地指出：有组织犯罪和黑社会性质组织其实是两个不同的概念，黑社会性质犯罪只是有组织犯罪的一种形式，除黑社会性质犯罪外，有组织犯罪还包括集团犯罪和组织程度较低的团伙犯罪。因此，组织性只是黑社会犯罪的特征之一，而决不是其全部特征，这也正是黑社会犯罪与一般集团犯罪的重要区别之所在。
我认为，对于黑社会组织的正确理解，在于黑社会一词。黑社会为外来语，即英语UNDER-WORLD-SOCIETY，可以直译为地下社会。这里的社会，是指对社会的非法控制。因此，黑社会组织是对社会进行非法控制的组织。黑社会组织，只是这种对社会非法控制的组织的初级形态。正是在对社会非法控制这一点上，黑社会性质组织区别于一般犯罪组织。我国学者认为，如果说一般犯罪集团是有组织犯罪的初级形态，黑社会组织是有组织犯罪的高级形态的话，黑社会性质就是有组织犯罪的中间形态。[５]这种观点虽然试图从组织形态上对一般犯罪组织与黑社会性质组织加以区分，但仅此是不能够完全使两者得以正确区分的。一般犯罪组织，诸如各种犯罪集团，其组织性是犯罪集团成员之间的较为固定的联系，要说控制，也就是犯罪集团的组织者，即首要分子对犯罪集团一般成员的控制。犯罪集团的存在是为了单纯实施犯罪，而黑社会性质组织并非单纯地为实施犯罪而存在，实施犯罪是为了控制社会，控制社会又是为了更好实施犯罪。因此，具有实施犯罪与控制社会之间的互动性，可以说非法控制是黑社会性质组织的最大特征。政府对社会控制是一种合法控制，而黑社会性质组织的非法控制总是对抗合法控制，并消弱合法控制，这就是黑社会性质犯罪的反社会与反政府性。为了达到这种对社会的非法控制，黑社会性质组织除内部控制外，还具有如下特征：一是对经济的控制。黑社会组织是以一定的经济实力为依托的。因此，必然以获取一定的经济利益为目的。获取经济利益的手段可以是非法的，也可以合法的或者以合法经营加以掩护。一般地说，在原始积累阶段，往往以违法犯罪，主要是盗窃、抢夺、抢劫等财产犯罪手段聚敛钱财。具有一定经济实力以后，往往以合法企业为掩护进行走私犯罪、金融犯罪等经济犯罪非法获利，也不排除合法经营。这种黑社会性质的经济实体并不是单纯地追求经济目的，而只是其控制社会的一般手段。二是对政府的渗透。黑社会性质组织具有反社会性，但在公然对抗政府的同时，为了其生存，它还采取各种手段，对政府进行渗透。通常采取的手段是“打进去拉出来”。“打进去”是指利用金钱获得各种政治头衔，使其罩上政治光环。“拉出来”是指采取贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。这种对政府的渗透，表明黑社会性质组织的政治性，也是黑社会性质组织区别于犯罪集团的一个重要特征。三是对社会的控制，主要是对某些区域、行业的控制。尤其是具有竞争性市场、码头、车站等，容易为黑社会性质组织所控制。控制的手段通常有暴力、威胁、滋扰等，进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动。这些违法犯罪活动往往扰乱社会秩序，但必须注意，它扰乱的是合法秩序，由此建立其非法秩序。我认为，不能简单地认为黑社会性质组织一定是反秩序的，它仅仅反合法秩序。因此，在黑社会性质组织犯罪初期阶段，反秩序性质表现得较为明显。当黑社会性质组织控制了某一势力范围以后，就会形成非法秩序。因此，在分析敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等犯罪是一般刑事犯罪还是黑社会性质组织犯罪时，要看实施这种犯罪是否具有非法控制社会的目的。如果具有这一目的，可以认为是黑社会性质组织犯罪；否则，就只能认定为是普通刑事犯罪。根据上述分析，我认为，黑社会性质组织首先是一种特定的犯罪组织，这种犯罪组织实施的犯罪是黑社会性质组织的犯罪。因此，在认定黑社会性质组织的犯罪时，首先应当根据一定的特征将某一组织认定为黑社会性质组织。在此基础上，才可以认定其所实施的犯罪是黑社会性质组织的犯罪。
我国刑法学界对黑社会性质组织犯罪的认识经历了一个演变过程。在83年“严打”中，曾经提出过流氓团伙的概念，在此基础上形成了团伙犯罪一词。当时，在司法实践中曾经出现过简单地将犯罪团伙等同于犯罪集团的倾向。但在刑法理论上，并不认同犯罪团伙一词，认为它并非是一个严格的法律术语，其中既包括犯罪集团又包括犯罪结伙，应当将两者加以区分。司法解释也采纳了刑法学界的这一观点，因而对犯罪集团的认定采取了谨慎的态度。进入90年代以后，黑社会犯罪的概念逐渐流行，因而又出现了所谓黑社会性质的犯罪团伙的概念。据有关方面统计，广东省司法机关仅在1991年到1993年3月就查获黑社会组织和具有黑社会性质的犯罪团伙800多个，成员达3917人。[６]那么，这些黑社会组织和具有黑社会性质的犯罪团伙是根据什么标准认定的呢？其根据是1993年11月26日《广东省惩治黑社会组织活动的规定》第2条：“本规定所称黑社会组织，是指有组织结构、有名称、帮主、帮规，在一定的区域、行业、场所进行危害社会秩序的非法团体。”这一关于黑社会组织的概念虽然论及黑社会组织的组织性以及以帮会形式存在的特征，但根本没有涉及黑社会组织对于社会进行非法控制这一特征。即使是帮会形式，也并非黑社会组织的一般特征。正如我国学者指出，帮会是指具有封建行帮色彩、结构紧密、成员稳固、犯罪目标明确、规律性强、纪律森严、社会危害严重的犯罪组织。帮会犯罪组织具有较高的组织程序和显著的犯罪文化特征而具黑社会色彩，但并非只有帮会组织才具有黑社会性质。有些黑社会组织是以帮会形式存在，有些则不一定，如以公司的名义出现，许多帮会也并非都是黑社会性质组织。因此，黑社会性质组织与帮会的内涵与外延皆有不同，不应混为一谈。[７]由此可见，广东省的这一地方性法规对于黑社会组织的界定是不严密的，它导致在司法实践中认定黑社会性质组织上的扩大化。仅广东一个省，在1991年至1993年期间就有黑社会组织和具有黑社会的犯罪团伙800多个，如果这800多个都是黑社会，那还不黑道横行，其实这800多个大多只不过是犯罪团伙而己，甚至连犯罪集团都算不上。即使是被公认为是黑社会性质组织的山西侯百万、郭千万两个贩卖文物团伙，也值得分析。根据介绍，自1986年来，侯村山、郭秉霖两个犯罪团伙大肆走私文物，经营数额达832.5万元，实获289万元，同时还犯有诈骗罪、抢劫罪、流氓罪、故意伤害罪、私藏枪支弹药罪等。侯、郭通过犯罪活动积累了巨额财富。郭在侯马市有豪华别墅一座，桑塔纳等汽车3辆，摩托车1辆，还有娱乐城、艺术学校等4个经济实体，实际仅固定资产就接近一千万。而且郭在香港、澳门有房产和经济实体。为盗窃、走私文物和实施大规模犯罪，侯、郭网罗了五六十人，组织机构严密，为其组织成员配备了有相当杀伤力的枪支弹药，并装备了传真机、对讲机、无线电台、无线监听器等先进的通讯联络工具。
同时从各种渠道搜集许多警用装备、内部书籍和公安机关无线电通讯频率，形成了非法武装力量，具有一定的反侦查能力，对社会、对政法机关构成了威胁。侯出门时配备有真枪实弹的保镖，前有摩托车开道，后有豪华轿车，一路对讲机联络、耀武扬威。侯百万、郭千万贩卖文物团伙作案10余年，气焰极为嚣张，其主要原因之一在于侯、郭利用大量钱财向党政领导机关渗透，以地方政府官员作为保护伞。政权机关在一定程度上的腐败，不仅纵容了该犯罪集团活动的横行和存在，而且还有人直接与黑社会性质组织发生协作关系，助长了黑社会性质组织这种反社会势力的扩张。该犯罪组织的破获，牵连侯马市公安局局长、副局长以及省公安厅一名科长等。这一触目惊心的事实告诉我们，政府官员特别是政法机关本身的腐败，往往是造成黑社会性质组织产生的最适宜的社会环境。[８]这个案例，笔者认为只不过是一个走私、贩卖文物的犯罪集团而已。在这种集团犯罪中，即使是有所谓的保护伞，也不能认定黑社会性质的犯罪。因为目前我国腐败现象还比较严重，国家工作人员，甚至国家机关工作人员包括司法人员参与犯罪或者为犯罪提供保护的案件时有发生。按照社会上的一种形象的称谓，这就是“警匪勾结”。这种警匪勾结的犯罪并不能直接等同于黑社会性质组织的犯罪。判断一个有组织犯罪案件是否为黑社会性质组织的犯罪，关键在于这个组织是否有对社会（社会的某一个局部，例如某一特定区域或者行业等）的非法控制性，而不能简单地把有组织实施的犯罪，一概都认定为黑社会性质组织的犯罪。
目前在我国司法实践中有一种时尚的提法，叫做“黑恶势力”，针对这种黑恶势力的是“打黑除恶”，因而往往将“黑”与“恶”相提并论，从而也互相混淆。其实，“黑”的必然“恶”，“恶”的却未必都是“黑”。而“黑恶势力”的提法却没有将两者加以区分，因而就会将一些穷凶极恶的集团犯罪当作黑社会性质的犯罪。例如海南王英汉案，往往被认为是黑社会性质组织的典型，但其性质仍然是值得商榷的。王英汉是海南省澄迈县金江镇王宅村人。80年代初，王英汉凭借自己会两招武术，以开武馆教授武功为名，网罗门徒。1985年至1989年，他凭借多种手段当上了王宅村村长，进一步网罗流氓烂仔，为其充当打手和保镖。1988年，海南办经济特区后，王英汉马上变“武教关”为“包工头”，利用他纠集的黑社会性质帮会势力，强占工程项目。凡金江镇内的建筑工程，绝大多数得由他做，不做也得挂名分利，由此一举成为暴发户。这个带有宗教、行帮性质的黑势力，其骨干成员都是“两抓两放”或“三抓三放”的刑事犯罪分子。几年内，这个团伙共打死2人，打残13人，遭其侮辱、殴打、抢劫、敲诈者不计其数。一位主持正义的公安局副局长，想依法处理王家的一起刑事犯罪案件，就被莫明其妙地免了职，罪犯也在15天后获释。这个团伙在其鼎盛时期，对当地一些企业的负责人和政府的某些部门也进行公开威胁和敲诈勒索。1993年12月，海南顺安实业公司经理李某与某县政府签订了一个修路合同，修建县政府门前至电视塔一段水泥路面。王英汉得知后要求分一部分工程做，遭拒绝后竟用武力威胁工人停工，李某某最后被迫送18万元钱给王英汉，才将此事了结。[９]在这个被引述的案情叙述中，我们就会发现存在几种不同的称谓“黑社会性质帮会势力”，“带有宗教、行帮性质的黑势力”、“团伙”等。在这种叙事中，黑社会、黑势力和团伙是可以置换的概念，因而表明叙述者在一定程度上是将三者相等同的。就王英汉案而言，定性为黑势力是较为妥贴的。但黑势力毕竟还未达到黑社会的程度，只能作为普通刑事犯罪处理。黑势力与犯罪团伙具有一定的类似性，与黑社会性质的组织还有性质上的区别。我国目前黑社会性质组织的泛化，在很大程度上与黑恶势力相提并论有关。
黑社会组织是一个聚讼不定的概念，甚至在某种意义上来说似乎是无法定义的。正如同我国学者提出：从国外学者是对有组织犯罪所作的表述来看，由于对有组织犯罪存在各种不同的理解和认识，因此迄今还没有形成一个比较科学且为大多数学者所公认的概念。这种现象不仅在世界范围内是如此，即使在同一个国家也不例外。[１０]在这种情况下，中国刑法中出现黑社会性质组织这样一种极其特殊的表述，也就不足为奇。事实上，肯定存在着一种关于黑社会组织的模型，然而这一模型是不清晰的，对此犯罪学理论当然是要负某种责任的。既然关于黑社会组织的模型本身在犯罪学理论上没有得到清晰的描述，因而各国都会从自身需要出发构造黑社会组织的法律形象，这也正反映了各国刑事政策上的特点。以此为视角分析我国目前在刑事立法与刑事司法中对黑社会性质组织犯罪之理解，被认为是体现了对黑社会犯罪“打早打小”的刑事政策思想。然而，当犯罪团伙没有发展成为黑社会性质组织的时候，我们把它当作黑社会性质组织来打，打的到底是犯罪团伙还是黑社会性质的组织？这不能不是一个问题。正如同鸡蛋在没有孵化成小鸡之前毕竟是蛋而不是鸡。因此，吃蛋也决不能等同于吃鸡，尽管在每一只蛋中都潜存着一只鸡。
最后需要指出，笔者并不认为当前中国不存在黑社会性质组织，但远远没有我们想象得那么多。我们更应当把黑社会性组织当作一种组织而不是当作一种犯罪。因此，我们应当在法律上建构一种黑社会性质组织的确认程序，确认以后予以公布，而不是像目前所做的那样在认定犯罪的同时确认黑社会性质的组织。