来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-02-05
来源：《犯罪研究》2015年第4期
作者：曹坚（上海市人民检察院第一分院）
【摘要】刑法关于走私犯罪的规定经历了由单一到系统的发展历程，由1979年刑法中的单一罪名走私罪发展到1997年刑法依据走私对象属性的标准确定走私犯罪的具体罪名，形成类罪名，作为刑法的单独一节，罪名设置更加精确完善，有利于严密刑法法网，适应缉私工作发展的需要。走私犯罪是典型的行政犯，而国家关税的相关行政法规处于经常变化的状态，客观上影响到对走私行为的行政处理乃至刑事认定，因此相关刑法修正案及司法解释对走私犯罪的有关条款进行了修正或细化。但在司法实践中仍存在一些争议问题，有必要予以明确。
一、如何确定核定偷逃应缴税额的时间点
偷逃应缴税额是判断走私普通货物、物品罪与非罪、罪重与罪轻的重要条件，司法实践中须依据法律规定的时间节点准确计算应缴税额。根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定，走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的核税价格计算。其后出台的《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》规定，在计核涉嫌走私的货物或者物品偷逃税款时，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率，具体计算办法是：有证据证明走私行为发生时间的，以走私行为发生之日计算；走私行为的发生呈连续状态的，以连续走私行为的最终之日计算；证据无法证明走私行为发生之日或者连续走私行为终结之日的，以走私案件的受案之日（包括刑事和行政受案之日）计算；同一案件因办案部门转换出现不同受案日期的，以最先受案的部门受案之日为准。最高人民法院的司法解释与海关总署的行政规定在表述核定偷逃应缴税额的时间点上并不完全一致，是否存在矛盾，司法实践中如何协调，一直存在争议。
笔者认为，在相关司法解释未重新修订之前，还是应当以最高人民法院的司法解释确定的标准，即案发之日作为核定偷逃应缴税的时间点，海关总署的相关行政规定应当在最高人民法院司法解释的框架内予以理解适用。司法解释具有准法律的性质，其法律效力应当高于行政机关的内部规定。“走私行为案发时”应当理解为犯罪行为被海关发现之日。具体而言，如果是单次走私犯罪的，应当以该走私犯罪被海关查获之日作为计税时间点；如果是连续走私，应当以最后一次走私行为被海关查获之日作为计税时间点，即使之前实施的走私行为时间能够确定的，也应当以案发之日作为计税时间点。
走私普通货物、物品犯罪的偷逃应缴税额并非一成不变，国家会根据进出口贸易的客观情况适时调整税率。走私行为发生之日计税标准与走私行为案发之日计税标准不一的，如果案发之日计税标准低于走私行为发生之日的，当然以案发之日计算：如果走私行为发生之日计税标准低于案发之日的，仍然应当以案发之日的应缴税额来认定，但可以将走私行为发生之日较低的应缴税额作为酌定情节在量刑时予以考虑。此种情况下，一律依案发时的征税标准认定对行为人确有不妥，因为行为人是依据当时的计税标准来计算其实施走私犯罪的成本与收益，对行为实施之后关税税率的变化情况并不明知，依据刑法从旧兼从轻的原则就低认定其犯罪数额，似乎更为客观公平。建议在修订新的走私犯罪司法解释时规定，一般以案发之日的计税标准计算偷逃的应缴税额，但走私行为实施之日能够查清，且当时的计税标准低于案发之日的，以走私行为实施之日的计税标准计算偷逃的应缴税额。
二、关税税率变动是否影响偷逃关税数额的计算
关税税率往往因国家政策的因素而不断调整，特别是高科技材料、化工原料等货物的关税经常发生变动。在一些走私案件中，行为人进口货物时关税税率较高，而在案发时或者审判时关税税率已经降低甚至全免，关税税率的变动是否影响偷逃关税数额的认定，实践中存在不同的意见。一种意见认为，仍应当以行为时的关税税率作为核定偷逃应缴税额的基础。国务院关税税则委员会、海关总署下发的关税税率文件的变动，不属于刑法意义上的法律变更，不具有溯及力；而且被告人的行为客观上已经造成国家税款的流失，不能因为关税税率的变动而影响先前行为的认定。另一种意见认为，应以变动后的关税税率作为核定偷逃应缴税额的基础，关税税率的调整在实质上属于法律变更，根据刑法从旧兼从轻的追溯原则，应以变动后的税率来计核偷逃税额。
依照刑法第12条的规定，刑法溯及力的效力体现为两方面，即：当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；当时的法律认为是犯罪，且应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。这里需要解决一个问题，就是怎样理解“当时的法律”。笔者认为，“当时的法律”存在两个范畴，大的范畴是新刑法施行之前的刑法及其他所有规定犯罪与刑罚的有关决定、解释等规定；小的范畴则是指行为实施时所依据的具体刑法条文的实质内容。决定刑法是否溯及既往，既要比较新旧刑法之间关于定罪与量刑的差异，也要比较新刑法与既有的有关惩治犯罪的规定整体之间关于定罪与量刑的差异，还要比较同一部刑法中某一条文的实质内容是否发生变化。
走私犯罪是比较典型的行政犯，相关关税税率直接影响到对进出口贸易行为的性质认定。但是，刑事认定也要遵从相应的规则，法定性和稳定性是刑事司法活动的基石，反映在刑事司法活动中就是既要依法评价犯罪行为，又要确保刑事评价的前后连贯性，避免对犯罪行为的认定处于不稳定的状态。对这个问题的理解，应当与前述确定核定偷逃应缴税额时间的问题联系起来看。税率在行为时和案发时不同，对走私行为的税额计算应当以案发时为准：如果案发时税率发生变化，税率降低甚至免除的，自然应当依新情况来评价该走私行为，对其从轻认定或者不认定是犯罪；如果案发时税率升高的，也应当适用升高后的税率，但可将行为时的较低税率的情况作为酌定量刑情节在量刑时予以考虑。同样的，税率在案发时和审判时不同，对走私行为的税额计算应当以案发时为准，不能一律依案发后税率的变化来调整对走私行为的认定，还是要以案发时税率为定罪量刑的基准，辅之以案发后税率的变化情况调节量刑。如果涉案的国家关税税率降低甚至归零的，可作为酌定情节对案件从轻处理。如果对该走私行为从轻处罚尚无法体现罪责刑相一致原则，可适用刑法第63条无法定减轻处罚情节的，报经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
三、促销赠品是否应认定为走私货物
实践中，境外供货商在出口货物时，基于开拓市场等考虑，有时会与国内进口商约定，在一定时段内依据一定比例给予国内进口商赠品（与进口货物完全相同），例如“满十送一”或“满十送二”等。对赠品是否应计算在走私犯罪数量中存在不同的意见。一种意见认为，在核定偷逃应缴税额时，如果有证据证明该货物系赠品的，应将赠品排除在走私货物之外。另一种意见认为，即使报关的货物中存在促销赠品，对于赠品也应当按照相同货物成交价格估价，并以此核定偷逃应缴税额。
笔者认为，考虑到赠品的属性，一般不应将赠品作为货物核定走私应缴税额。赠品系无偿取得，无偿取得的物品的数量和价值一般不会太大，对其免予征税合乎情理，客观上也有利于促进对外贸易活动。但是，对以假借赠品名义行走私货物之实的，仍应将所谓赠品视为货物，一并计算应缴税额。在判断赠品是否属实时，要注意查证分析多方面的证据，例如有关买卖合同的约定，赠品本身的价值，赠品的价值在货物贸易交易总价中所占的比例等。此外，促销赠品是否认定为走私货物的问题，固然应当依据我国的刑法规定，但对境外贸易行为发生地的法律规定、通常做法也应酌情加以考量。
四、走私珍贵动物制品案件中动物制品价值的认定
目前涉案珍贵动物及其制品的价值认定，参考依据是2001年国家林业局《关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》以及国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》等行业主管部门的规定。但在司法实践中，珍贵动物制品的市场交易价格往往远远低于行业主管部门核准的价格，在此情况下应以何种标准为准，司法实践中有不同的认识。
认定珍贵动物制品的价值，应以有关行业主管部门的规定为依据来核定，而不能以市场交易价格为准。理由在于：首先，珍贵动物制品并不是普通的商品，而是国家禁止交易的特殊物品，法律上不存在所谓市场交易价。其次，市场交易价格存在易变性，不利于对相似犯罪行为作出相似处罚，而行业主管部门核准的价格相对固定，有利于对走私珍贵动物制品的犯罪行为作出接近一致的判罚。虽然行业主管部门的核定价可能远高于市场交易价，但禁止交易珍贵动物制品表明了国家保护珍贵动物的态度，对此行为从严惩处有其合理性。当然，强调以行业主管部门的规定为计价标准并非一概排斥对市场交易价格的参考，相对刚性的行业主管部门计价而言，灵活柔性的市场交易价格可以在实际定罪量刑中起到必要与合理的调节作用。笔者认为，司法机关在办理走私珍贵动物制品案件时，应当从严把握价格认定，将行业主管部门的核定价格作为类似鉴定人的意见予以考虑，而非一概以核定价格认定此类案件。具体而言，一是当行业主管部门的核定价格与犯罪嫌疑人提供的购买发票显示的价格差距悬殊时，应当委托第三方权威鉴定机构重新鉴定。二是当重新鉴定后的价格仍然与市场交易价格差距较大时，应要求侦查机关提供该珍贵动物制品购买地的市场平均价格，将其与核定价格再做比较；三是侦查机关无法提供该制品购买地的市场平均价格时，可要求侦查机关提供该制品生产国出口到第三国的平均市场价格或国际市场平均价格。之所以强调要查证真实的市场交易价格，就是在以行业主管部门核定价格作为量刑主要依据的同时，以真实的市场交易价格合理调节量刑，防止出现司法裁判与社会公众认识偏差较大的情况。
从目前相关司法解释确定的刑事追诉标准看，走私珍贵动物制品价值10万元以下的，或者行为人为留作纪念或者作为礼品而携带购买地允许交易的珍贵动物制品进境达到价值10万元以上不满20万元的，构成犯罪，处五年以下有期徒刑，并处罚金。而根据当前司法实践中的情况，即便是10万元的入罪标准仍显过低，为避免刑法打击范围过大，建议新的司法解释适当调整追诉标准，合理提高走私珍贵动物制品犯罪的入罪门槛。
五、走私武器、弹药案件的数量标准
《解释》第1条对走私武器、弹药罪的定罪量刑标准进行了细化，按武器弹药属性的不同，分别设置相应的数量标准。将武器中的枪支区分为军用枪支和非军用枪支，将弹药区分为军用子弹和非军用子弹。而最高人民法院之后颁布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《枪支弹药解释》）对非军用枪支进一步细分为气枪和其他非军用枪支，非军用子弹进一步区分为气枪铅弹和其他非军用子弹。以火药为动力发射枪弹的非军用枪支的社会危害性要超过以压缩气体等为动力的其他非军用枪支，同样，以火药为动力的其他非军用子弹的社会危害性也要超过气枪子弹。根据发射动力的不同，区分非军用枪支弹药的具体类型，并设置不同的数额标准，符合犯罪行为的客观实际，也有利于体现罪刑均衡的刑法原则。
为体现刑法的协调性，建议进一步调整走私武器、弹药罪的定罪量刑标准，具体可参照《枪支弹药解释》的定罪量刑标准，主要是对非军用枪支和子弹按发射动力的不同再作区分，分别设置不同的数量标准。
六、走私废物中夹带普通货物的认定
司法实践中，对行为人在走私废物时夹带普通货物的走私犯罪行为，是以走私废物罪一罪论处，还是按走私废物罪和走私普通货物罪两罪论处，存在不同意见。
笔者倾向于数罪论。走私犯罪的罪名经历了由单一罪名向多个罪名的演化过程，即从简单的走私罪发展为以走私的具体对象的属性分别确定罪名。刑法如此变更，有其合理内涵，因为不同属性的走私对象所侵犯的法益存在较大差异，相应的刑罚也难以做到整齐划一，分别设置罪名能更好地体现刑法对不同法益的保护，亦是走私犯罪刑事立法精细化的体现。基于这种立法转变，《意见》对行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题作出解答，即走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。也就是说，行为人在确有走私犯罪故意的前提下，不论实际走私的对象是何种，构成数罪的均以数罪论处，即使受到蒙骗，也只能作为酌定从轻处罚的情节予以考虑。之后，最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》进一步明确了这一规则，对在走私的普通货物；物品或者废物中藏匿刑法第151条、第152条、第347条、第350条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。遵循这一认定规则，在其他特殊属性的走私对象中藏匿普通货物、物品或者废物，或者在走私的普通货物、物品中藏匿废物，以及在走私的废物中藏匿普通货物、物品，均应实行数罪并罚。
七、单位走私与个人走私定罪量刑标准的统一
对单位走私与个人走私的定罪量刑标准是否需要统一，实践中也存在不同意见。一种意见认为，单位犯罪不同于个人犯罪，对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任应当与个人犯罪的刑事责任有所不同，一般对前者的处罚要轻于后者。另一种意见认为，单位走私应与个人走私的定罪量刑数额标准保持一致，以防止犯罪分子借壳逃避处罚，也体现法律面前人人平等的原则。
笔者赞同后一种意见，建议将单位走私与个人走私的定罪量刑标准予以统一，除了上述理由之外，另一个重要依据是刑法在规定其他经济犯罪时对单位犯罪与个人犯罪的处罚并未作出区分。例如，刑法关于生产、销售伪劣商品罪一节中，就在第150条明确规定，单位犯本节之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚，并没有对单位犯罪的刑罚标准作出与个人犯罪不同的区分。走私犯罪与生产、销售伪劣商品罪同属刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，犯罪属性比较接近，走私犯罪单位与个人的定罪量刑标准完全也可遵照生产、销售伪劣商品罪的规定，统一单位走私与个人走私的刑罚标准。当然，考虑到单位犯罪与个人犯罪在犯罪的主观恶性程度、客观危害等方面还是存在一定的差异，在具体量刑时可酌情对单位犯罪中的自然人刑事责任人从轻处罚。
八、走私犯罪形迹可疑型自首的认定
如何认定贸易通关型走私案件中形迹可疑自首，实践中有较大争议。第一种意见认为，贸易通关型走私案件的自首认定标准宜从宽把握。走私犯罪往往隐藏在正常商业贸易的表象之下，其证据具有相当的隐蔽性，海关缉私部门能够直接收集的证据较少，并且有关涉案真实合同、发票、单证等证据往往被犯罪分子藏匿或者放置在国外供货商处。因此，对于行为人在海关缉私部门进行调查询问时，其如果能够如实供述自己的犯罪事实，并且配合提供相关书证材料的，一般都可以认定为形迹可疑型自首。第二种意见认为，在《刑法修正案（八）》已经明确将坦白作为法定从轻处罚情节的情形下，对走私犯罪中的自首情节应更加严格界定。对于海关调查部门掌握了有关走私犯罪线索，并找到行为人当面进行查询或核实时，即使其如实供述并配合提交相关书证材料的，也不符合因形迹可疑被查而作如实交代的自首，只能认定为坦白。第三种意见认为，对于海关调查部门掌握了有关走私犯罪线索，并找到行为人当面查询或核实，其即如实供述并配合提供证据的，需在具体分析海关所掌握的证据程度的基础上，区分情形认定是否构成自首。
笔者倾向于第三种意见。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对形迹可疑型自首进行了界定，在认定形迹可疑型自首时，需要把握三个关键点：一是罪行未被发现。如果有关部门、司法机关已经发现行为人的罪行，就不再具备认定形迹可疑型自首的前提。所谓罪行被发现，是指有关部门、司法机关已经知道该犯罪已经，发生，且掌握相关线索或证据，知道该犯罪可能系该行为人所为。二是形迹可疑。司法环境中的“形迹可疑”，是指行为人因犯罪在逃或图谋犯罪心怀不轨而在穿着、神色、行为举止、，语言语调等方面与常人有异。三是虽然因形迹可疑遭盘问、教育后主动交代犯罪事实，但随身处发现涉案物品的，也不能认定为自首。如果发现行为人身上有与犯罪有关的凶器、血迹、赃物等，足以表明其与犯罪有密切关系，极有可能系犯罪分子，此时司法人员对其进行的询问就有了高度的针对性，具有讯问的性质，其即使如实交代犯罪事实的，也只能认定是坦白。
须以刑法及相关司法解释对自首的界定为指导，同时结合贸易通关行为的特征来认定走私犯罪中的形迹可疑型自首，关键是看海关调查部门是掌握了行为人涉嫌走私的犯罪线索或相关证据，还是仅凭工作经验怀疑其涉嫌走私而对其进行询问。对掌握了线索或证据的，在海关人员的针对性询问下，行为人如实交代的，可认定为坦白；对海关未掌握线索或证据而只是进行例行询问的，海关工作人员发现行为入神情紧张，或者感觉进出关货物、物品外表可疑等情形下询问的，因海关尚未发现行为人涉嫌走私的犯罪线索，也没有实际掌握其涉嫌走私的相关证据，在这种情况下行为人如实交代走私犯罪的，应认定为自首。这里需要强调的，对海关工作人员凭工作经验而产生的怀疑与海关工作人员因发现相关物证、书证等涉案证据而进行的调查核实工作要进行必要的区分。海关工作人员凭职业敏感，在工作中积累的经验，有时会凭直觉而对某些潜在的走私犯罪行为人产生警惕和怀疑，并会加强相应的检查和询问，但这种检查和询问不是建立在犯罪证据基础上的，有可能在进一步的查验中得到证据的印证，也有可能这种怀疑被证明与事实不符，行为人在此情况下如果主动交代走私犯罪行为的，能够节约司法成本，认定自首符合法理。如果海关工作人员已经发现通关单据上的品名与实际货物、物品存在较大差异，或者行为人随身携带物品包装方式不正常（例如藏匿在箱包的夹层中），再对其进行针对性询问的，应视为海关工作人员在掌握涉嫌犯罪线索或者相关证据的基础上进行的询问，行为人如实交代的行为只能认定是坦白。