来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-01-04
文摘来源:《中国法学》2017年第6期
吴洪淇：中国政法大学证据科学教育部重点实验室副教授
如何通过制度来实现对证据审查活动的有效规制，这是中外证据制度建构中都要直面的一个根本性问题。经过各自不同的演变历程，两大法系在证据审查方面尽管运用了不同的概念体系和配套程序，但却形成了一个以“证据准入—证据评估相分离”为核心的基本制度结构。本文意在强调，现代证据审查以证据准入与证据评估的分离作为基本特征，这种分离不能仅仅停留在审查范畴术语的区分上，还应该有相应的适用标准和程序保障作为配套。
一、 刑事证据审查制度结构的演变与特征
在欧洲大陆，以德法两国为代表的大陆法系经历了从规制证据证明力到完全自由再到规制证据准入的曲折发展历程。在这一历程当中，如何对证据审查进行规制被逐渐调整到趋于稳定的状态。而在英美法系，对证据审查的制度体系更多的是一种缓慢演进的结果。英美证据规则的形成过程是刑事审判当中对许多具体问题回应的结果。英美法系的证据审查制度在这种逐渐演进当中被自然区分为证据准入与证据评价两个阶段。经过不同的演化历程，两大法系在证据审查制度上形成了一个相似的制度结构。
1.在横向上，形成了证据准入与证据评估适度分离的基本格局
证据准入与证据评估的分离是两大法系证据审查体系的一个共同的特征，两者的差异体现在以下三个方面：第一，审查的顺序不同。证据准入是证据评估的前提，证据只有在被准入之后才能用来作为证明案件待证事实的根据，也才能谈得上证据证明力的评估问题。第二，审查的对象和根据不同。证据的准入主要是根据法律上的要求来进行审查。现代证据法都将证据准入这一环节作为主要的规范对象，围绕证据准入问题在两大法系发展出不同的证据准入规范体系。而证据证明力的评估则是对证据与待证事实的证明强度进行评价。第三，审查的结果不同。证据的准入是一种全有或全无(one or nothing)的方式来进行判断,而证据证明力的评估则是一种强度的综合考虑，其判断的结果是证据对于待证事实产生影响的一个强度范围。
从认识论角度来看，两个阶段的适度分离更有利于案件事实的准确认定。历史的实践证明合二为一的模式存在诸多问题，其根本原因在于证据的准入与证据的评估是两种不同性质的活动。从程序性权力配置角度来看，证据准入与证据评估的适度分离更有利于实现程序性权力之间的合理配置。首先，有利于司法裁判者事实认定裁判权的实现。如果证据准入与证据评估合二为一的话，其结果是许多存在问题的证据可以长驱直入进入事实认定者的视域之中，庭审作为事实认定的核心将被架空。其次，有利于当事人诉权的实现。当事人诉权的一项重要内容在于对事实认定进程的参与，而这种参与很大程度上要通过对证据准入的控制来实现。从证据排除规则适用的有效性来说，只有当证据准入与证据评估适度分离之后，立法上所确立的证据排除规则在司法实践当中才能得到实质性的贯彻，通过证据排除规则所期待实现的政策目的也才能得到有效的实现。
2.在纵向上，需要建构多层次规制的证据审查制度体系
证据准入与证据评估的适度分离需要建构一系列证据审查制度体系来加以保障。这种区分通过以下四个方面来实现： 第一，审查范畴上的区分。英美证据审查体系将证据的审查范畴区分为证据的实质性、相关性、可采性以及证据的分量四个范畴。大陆法系则是审查证据能力和证明力两个范畴，证据能力是证据得以准入的基本条件。第二，审查主体上的适度分离。审查主体上的适度分离是为了使事实认定者不去接触那些不可采的证据，以免在心证上受到不当的影响。第三，规范方式上的区分。证据准入阶段一般通过相对刚性的法律规则来规范，而证据证明力的评估通常没有正式的刚性规则来加以规制，而更多的是通过一些柔性的手段来加以调整。第四，程序设置的有效保障。证据准入与证据评估的适度分离还需要通过诉讼程序设置来加以有效保障。不同国家通过不同的程序设置来保障这样一种相对分离。
二、 我国刑事证据审查的两道门槛
我国《刑事诉讼法》通过“材料”、“证据”以及“定案的根据”三个范畴的区分为证据的审查设定了两道门槛。
(一) 第一道门槛：从“材料”到“证据”
一个材料要能够被准入来作为证明案件事实的证据有两个方面的要求：第一是实体性要求，也就是对于材料本身的实质功能将提出明确要求。《刑事诉讼法》第48条第一款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”着重突出了证据本身的功能，即“可以用于证明案件事实”。第二步则是从法律上对材料的形式进行审查。第48条第1款和第2款结合起来理解的话，可以说这些广泛收集来的材料还需要经过一个形式上的审查，看是否符合某种证据种类的条件。
(二)第二道门槛：从“证据”到“定案的根据”
证据并不一定能够作为定案的根据，成为证据是成为定案根据的必要但非充分条件。一个证据要能够作为定案的根据还需要经过三个方面的审查：第一个是该证据必须查证属实。证据必须查证属实包含两个要求：首先是真实性要求，即证据本身必须是真实的。其次是程序性要求，《高法解释》第63条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”第二是该证据未被相关的刑事证据排除规则排除出去。《高法解释》占据主要篇幅的是由“定案的根据”架构起来的证据排除与准入规则，主要规定各个证据种类在何种情况下“不能作为定案的根据”或者“可以作为定案的根据”。第三是对证据的证明力本身提出相当的要求。证据要成为定案的根据还对证据与其他证据之间的关系提出了以下三项要求：(1)证据之间具有相互联系;(2)证据共同指向同一待证事实; (3)能合理排除证据之间的矛盾。
三、我国证据审查的基本特征及其潜在危险
我国用“材料—证据—定案的根据”这样一套术语建构了证据审查的基本门槛，与前述两大法系的证据审查体系相比，这样一套证据审查制度无论在术语、内涵还是在制度建构上既有相当的共性也存在显著的区别。
(一) 我国的证据审查体系是二元审查结构
我国对证据的审查则是需要两个准入门槛，也就是从材料成为证据然后再从证据成为定案的根据。这两个门槛之间审查的对象各不相同：从材料到证据这一阶段审查的是证据的证明作用和形式合法性;从证据到定案的根据则主要审查证据的真实性、合法性与证明力。尽管区分了材料、证据和定案的根据三种称谓，但对它们的审查并未呈现诉讼阶段上和诉讼主体上的分离。这种名实分离带来的潜在危险就是证据审查的步骤会形同虚设，证据排除规则可能会被架空。
(二)证据审查的制度结构呈现扁平化的线性特征
我国的证据审查体系还需要落实到审查主体和程序保障方面。从审查主体上看，法官需要同时承担对证据进行采纳和证据证明力进行评价的职责，这种主体上的合一使得这两个阶段不容易区分。从审查程序来看，证据准入活动与证据评价活动并未呈现明显的分离。首先，尽管目前在庭前已经建立了庭前会议制度，但由于该制度目前所存在的效力虚化或者裁判化问题导致其并未实现不可采证据相对隔离的功能。其次，在庭审阶段，先行调查原则被大大弱化。大多数情况下，证据排除问题和案件实体问题的审理被混同在一起，非法证据即便被裁定排除，也和全案其他证据被整体展现在法庭上了。再次，我国还缺乏相对完善的证据异议机制和证据备档制度，对于庭审当中所提出的不恰当证据，即便一方当事人提出异议，也无法得到法官及时明确的回应。
(三)证据的准入要求与证据证明力评估标准被混同在一起
将证据的真实性、合法性以及证明力要求都附加于“定案的根据”这一范畴之下的一个直接结果就是证据准入与证据证明力评估这两项活动被有意无意地混同在一起了。当两者趋于混同的时候，将会带来以下两种危险。第一种危险是将大大提高证据准入的一般性标准，一个具有证明力的证据如果与其他证据无法形成相互印证共同指向待证事实，则极有可能被过早地排除。第二种危险是可能鼓励事实认定者为了获得证据的相互印证而忽略了证据的准入这一前提条件，许多法官会产生顺序上的混乱，甚至会根据证据证明力而倒推证据的准入问题。
(四)证据审查的程序场域呈现多中心的弥散格局
我国对于刑事证据的审查呈现出一种多中心格局：一方面证据的审查分布在三个阶段也就是侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段，另一方面主体是多元的，既包括侦查人员、审查起诉人员，也包括审判人员。证据审查的多中心格局其实是与我国诉讼构造基本格局相适应的一种制度安排。这样一种多中心格局的潜在危险在于两个方面：一方面，侦查机关和公诉机关在整个刑事司法系统当中作为控诉方的结构性位置以及追逐打击犯罪的职责使他们缺乏排除那些非法证据的动力甚至使他们有动力去尽量弥补证据在庭前阶段排除之后所遗留下来的制度空缺。另一方面多中心审查格局带来的一个结果是没有一个真正的中心，我国在审判阶段并未对证据准入有一个门槛的审查与此密切相关。
结 语
我们已经通过“材料—证据—定案的根据”这样一套术语建构了一个独特的证据审查制度体系。但这样一套制度体系要能够真正彻底地实现证据排除规则的有效适用还需要再做进一步的调试。这种调试可以从两方面着手： 一方面在于证据审查范畴体系本身的进一步合理化。首先，对于刑事证据规范体系当中的范畴术语做进一步的规范化工作。“采用”、“采信”等其他用语与“定案的根据”之间的关系需要进一步的理顺。其次，对于“定案的根据”所包含的内容作进一步的界定和梳理。再次，要将现有的证据审查范畴特别是证据准入门槛与相应的程序保障实现有效的对接。另一方面则是配套的程序制度应该作进一步的改革。首先，是审前证据排除程序的进一步建构与强化。其次，进一步强化证据排除的优先处理原则，证据排除的程序优先处理可以使得将证据准入问题解决在实质性问题之前。再次，在庭审当中，进一步强化法庭对证据异议的优先处理和及时回应。最后，对于证据异议问题的提出与回应情况应该记入庭审笔录当中，作为上诉审查的一个重点对象。