来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-10-23
原文载于2017年《人民检察》第18期，有删节
作者：魏晓娜
英美国家以自白“自愿性”规则为核心，形成了“内省式”非法言词证据的认定路径。我国的非法言词证据认定路径以对非法取证行为的列举和规制为重点，形成所谓“外控式”非法言词证据的认定路径。这种路径的优点是具有明确性和可操作性，不足在于缺乏弹性，难以穷尽所有严重非法取证行为。对比英美国家和我国非法言词证据的认定路径，可以发现：英美国家以供述“自愿性”为原点，逐步发展出一条“由内而外”的路径，而我国则以“外控式”认定路径为基本模式。但2012年最高人民法院、最高人民检察院发布的相关司法解释，以及《严格排除非法证据规定》已将供述“自愿性”作为认定非法供述的主观要件，虽然这个主观要件尚不具有独立意义，仍然依附于列举的非法取证行为，但纯粹的“外控式”认定路径已经开始转变，出现了“内省化”趋势。
“内省式”非法言词证据认定路径
在英美国家，犯罪嫌疑人、被告人对被指控犯罪的全部或部分承认被称为“自白”。自白的概念大致对应于欧洲大陆以及我国刑事诉讼中“供述”或“口供”的概念，但又不完全相同。一般而言，依据先后顺序，自白可能产生于三种场合：警察讯问程序、传讯程序和法庭审判程序。传讯程序和审判程序的自白均在公开的法庭上作出，产生争议的情况比较罕见。实务中更常见的是犯罪嫌疑人在警察讯问程序中作出自白，在之后的传讯程序中否认指控(否则就直接进入量刑程序，无需开庭审判)，并且在庭审过程中拒绝认罪。此时，记录被告人当初在警察局作出自白的讯问笔录能否进入法庭审判程序，能否作为证明被告人有罪的证据，就成为关键问题。早在18世纪后半叶，英国法官在审判中即形成规范审前自白可采性的“自愿性”规则，也就是说，警察讯问笔录中记录的自白能够被采纳为法庭证据的前提是，被告人当初在警察局作出自白是出于自由意志，而不是出于任何形式的不当诱因，包括实际的或威胁的身体伤害、不追诉的许诺、定罪后宽大处理的许诺以及欺骗行为可能导致的虚假自白。美国在继受英国普通法的同时，也接受了“自愿性”规则，以此作为采纳或排除自白的主要标准。1791年，“任何人不被强迫自证其罪”被写入美国联邦宪法第五修正案，成为权利法案的核心条款之一。
“外控式”非法言词证据的认定路径
相比英美国家非法自白的认定路径及其演变，我国非法言词证据的认定从一开始就将关注的重点集中于外部的非法取证行为，从而形成与英美国家不同的非法言词证据认定路径。“外控式”非法言词证据认定路径的形成与以下因素有关。首先，与英美国家习惯于通过证据规则“反射性”地规制取证行为的思路不同，我国以及欧洲大陆国家传统上更习惯于通过预先设立程序性规则对取证行为进行直接规制。我国从1979年刑事诉讼法到1996年刑事诉讼法，力图通过“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”等程序规则防范非法取证。其次，在职权主义诉讼模式下，公权力机关是程序的主导者并具有一定的自由裁量空间，因此界定“非法证据”，可以明确列举各种可能的非法取证方式，最大限度压缩侦查机关的规避空间。再次，我国刑事诉讼法与相关司法解释对供述“自愿性”的重视程度不够，与讯问程序在职权主义诉讼下的功能设定有关。在我国以及欧洲大陆国家的刑事诉讼中，对讯问的理解不同于英美国家以对抗制为背景的解读，讯问不仅是官方调查案件情况的必要手段，而且也为犯罪嫌疑人、被告人提供了辩解机会，因此讯问具有天然的“正当性”，是一种正常的调查行为，不需要再借助被追诉人的“自愿性”汲取讯问行为的合法性。
非法言词证据认定路径的完善
实际上，英美国家和我国在非法言词证据的认定路径上分别表现为“由内而外”和“由外而内”，即以供述自愿性为核心的“内省式”认定路径和以非法取证行为为焦点的“外控式”认定路径。“内省式”认定路径立足于供述自愿性这一内部事实，带有较大的不确定性，然而为法律规则的发展预留了足够的空间，可依赖个案中法官的自由裁量排除非自愿性供述。“外控式”认定路径的优点是直观、明确，针对性和操作性较强，能够对非法取证行为起到直接的遏制作用。然而，其缺点表现为：再完美的立法或司法解释都不可能穷尽现实中所有的严重非法取证行为，更难以预见未来社会可能出现的新型非法取证手段。所以，再完善的列举式立法总是会存在列举不尽的情况，而且一定程度上使得侦查人员在讯问中具有较大的权力行使空间。
笔者建议构建一种新的非法言词证据认定路径，这一路径由三个环节构成。
首先，引入供述“自愿性”作为判断的起点。以“自愿性”为核心的自白排除规则虽然存在对抗制之下警察讯问的“正当性”困境，但在现代法治背景下仍具有普遍意义。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第16条规定：人人在任何地方有被承认为法律人格之权利。拥有法律人格即是承认其法律主体地位，其核心要求是意志自由。现代刑事诉讼与以往刑事诉讼的区别即在于承认犯罪嫌疑人、被告人的法律主体地位，不再仅仅将犯罪嫌疑人、被告人作为被追诉的对象和证据的来源。从这个意义上讲，“自愿性”标准具有超越对抗制语境的普遍意义。
其次，列举实践中常见的严重非法取证行为，并建立强制性推定。也就是说，当实践中出现了立法或司法解释中列举的严重非法取证行为，则推定供述不具有自愿性，并且该推定不可反驳。以《严格排除非法证据规定》为例，如果侦查人员“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”，或者“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”收集犯罪嫌疑人、被告人供述，则推定供述不具备“自愿性”，应当予以排除，而且不接受虽然采用非法拘禁的方法，但供述仍具有“自愿性”的论证逻辑。
再次，对于未在列举之列的违法取证行为，则赋予法官在个案中根据供述“自愿性”标准，并结合案件具体情形作出综合判断的权力，决定是否排除相应供述。
这种既考虑供述“自愿性”，又列举严重非法取证行为的认定路径是一种内外兼修的认定路径。通过建立强制性推定，可以发挥“外控式”非法言词证据认定路径的明确性、针对性、可操作性强的优点;通过引入“自愿性”标准，使得非法取证行为不再是一个闭合的系统，既可以容纳立法或司法解释列举未尽的非法取证行为，也可以包容未来出现的新型非法取证手段，是一条具备发展潜能的合理路径。