来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-10-20
作者：陈兴良，北京大学法学院教授，兼任北京大学刑事法理论研究所所长、中国犯罪学研究会副会长、中国刑法学研究会干事、中国比较法学研究会干事。来源：凤凰大学问
本文是北大法学院教授陈兴良2017年5月20日在“北京大学金融犯罪案件刑事辩护研修班”上的讲课，凤凰大学问进行精编整理。
这期刑辩班的主题是金融犯罪案件刑事辩护的专题研讨，主要聚焦于金融犯罪。金融犯罪在整个刑事犯罪中是较为疑难复杂的犯罪，因为它和金融关系纠缠在一起，不仅如此，金融犯罪在定罪上也存在许多疑难问题，因此它具有双重复杂性——案件事实复杂性和法律适用复杂性。
金融犯罪是一种特殊的犯罪类型。在我国《刑法》中，它是指违反金融管理法规、破坏金融管理秩序或者进行金融诈骗的犯罪。从这个意义上来说，我国《刑法》中的金融犯罪有狭义和广义之分，狭义上的金融犯罪指破坏金融管理秩序罪，广义上的则包括破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪这两种类型。
破坏金融管理秩序罪是纯正的金融犯罪，我们一般说的金融犯罪实际是指这一类犯罪。金融诈骗罪本质上是一种诈骗犯罪，只不过这种诈骗犯罪发生在金融领域，因此将它归入广义上的金融犯罪，它是一种不纯正的金融犯罪。
01
金融管理秩序罪
首先来讲破坏金融管理秩序罪。它是指违反金融管理法规、破坏金融管理秩序情节严重的行为。破坏金融管理秩序罪具有以下特征：第一，违反金融管理法规。违反金融法规是破坏金融管理秩序罪的一个前置性条件，所谓“金融管理法规”，是指调整金融关系和金融活动的各种法律规范的总和。下面我们从几个方面对金融法规的内容做一个说明。
一、金融机构。这里的金融机构是指从事金融服务业有关的金融中介机构。金融服务业包括了银行、证券、保险、信托、基金等行业，与此相适应，金融中介机构也包括银行、证券公司、保险公司、信托投资公司和基金管理公司等。金融机构是金融活动的主体，在破坏金融管理秩序罪当中存在着以不同的金融主体作为犯罪主体的犯罪。
按照金融机构的管理地位，金融机构可以分为管理机构和接受监管的机构。中国人民银行、银监会、保监会、证监会等机构是代表国家行使金融管理监管权力的机构，属于金融监管机构。而其他的银行、证券公司和保险公司等金融机构，都必须接受上述监管机构的监督管理。因此，这些金融机构属于接受监管的机构。
按照能接受存款，可以把金融机构划分为存款性的金融机构与非存款性的金融机构。前者主要通过存款的方式向公众举债获得其资金来源，商业银行储蓄贷款协会、合作储蓄银行和信用合作社等，都具有吸收公众存款的功能;后者则不得吸收公众的储蓄存款，例如保险公司、信托金融机构、政策性银行以及各类证券公司、财务公司等。当然，随着经济发展，存款性的金融机构和非存款性的金融机构之间的界限有时候也不太好划分。
按照是否担负国家政策性融资任务，可划分为政策性的金融机构和非政策性的金融机构。政策性金融机构是指由政府投资创办，按照政府意图和计划从事金融活动的机构，而非政策性金融机构则不承担国家的政策性融资任务。
按照是否属于银行系统可划分为银行金融机构和非银行金融机构。按照出资的国别属性又可以划为内资金融机构和外资金融机构、合资金融机构。按照所属的国家还可以划分为本国金融机构、外国金融机构和国际金融机构。以上是对金融机构的简单分类。
我国刑法中破坏金融管理秩序罪涉及上述各种不同金融机构的行为。不同的金融机构可能构成的犯罪性质是不一样的，所以对金融机构的了解对于认定破坏金融管理秩序罪的犯罪主体具有一定的意义。
二、金融工具。金融工具是指在金融市场中可交易的金融资产，是用来证明贷者和借者之间融通货币余缺的书面证明，基本要素为支付的金额与支付条件。金融工具包括了股票、期货、黄金、外汇、保单等。这些金融工具也称为金融资产或者有价证券，因为它们是在金融市场上可以流通买卖的产品，这些金融产品具有不同的功能可以达到不同的目的，因此也称为金融工具。
对于这些金融工具，刑法设置不同罪名予以法律保护。在破坏金融管理秩序罪当中，金融工具往往是不同类型犯罪的客体，不同的犯罪涉及到不同的金融工具。因此，了解金融工具的有关类型和性质，对我们正确认定破坏金融管理秩序罪也具有一定的意义。
三、金融活动。也可以称为金融业务，包括信贷、信托、经营买卖、外汇交易、证券交易、保险业务、票据贴现等。金融法规主要是围绕以上内容进行规定的，例如规范金融主体的法律包括商业银行法等，规范金融工具的法律包括货币法、票据法等，规范金融业务活动的法律包括信托法、外汇管理法、证券法。由此可见，金融管理法规范围是极其宽泛的，不同的金融犯罪所违反的金融管理法规的类型是有所不同的。
第二点，破坏金融管理秩序罪属于秩序犯罪。破坏金融管理秩序罪的行为方，在很多情况下都表现为一种非法的金融行为，这里的“非法”指的是违反金融管理法规。除了这样的规范要素外，破坏金融管理秩序罪的行为特征更多表现为是一种金融行为，例如我国刑法第188条规定的违规出具金融票据罪。
第三点，破坏金融管理秩序罪的罪量要素。这里主要涉及刑事犯罪和行政不法的区分，同时涉及司法权和行政处罚权的分割、衔接。金融管理机构，例如证监会、保监会、外汇管理局等，都具有对金融违法行为的处罚权。
情节较轻的金融违法行为，由金融监管机构处罚，只有在情节严重的情况下才构成犯罪，进入到司法程序。因此绝大部分的破坏金融管理秩序罪，都要求具备一定的罪量要素，也就是达到一定的严重程度才能构成犯罪，否则只能按照一般的行政违法行为来处理。因此，破坏金融管理秩序罪在绝大多数情况下都是结果犯，而不是行为犯。
破坏金融管理秩序罪的结果形态主要表现为以下三种情形：一是数额犯，以达到一定的数额标准作为构成犯罪的条件。例如伪造、编造货币的犯罪，以数额较大作为犯罪审理条件。
二是数量犯，以达到一定的数量标准作为构成条件。这里的数量和前面所讲的数额有所不同，数额是指货币作为一般等价物的数量，一般以人民币计算，数量是指犯罪财物的数量，例如伪造货币，如果以票面额计算就是数额犯，如果以伪造货币的张数计算就是数量犯。
我国刑法对于货币犯罪是以票面额计算的，因此我国刑法中的伪造货币罪属于数额犯而不是数量犯。但《刑法》第177条之一规定的妨碍信用卡管理罪，非法持有他人信用卡，刑法规定数量较大的才构成犯罪，这里的“数量较大”是指非法持有他人信用卡的数量达到一定程度，这是所谓的“数量犯”。
三是后果犯，以造成一定后果作为构成犯罪条件，这里的后果一般是指损失后果。例如《刑法》第189条规定的对违法票据承兑付款保证罪，就是以造成重大损失作为定罪根据。根据立案追诉标准的规定，造成直接经济损失20万元以上的构成本罪。
四是情节犯，以情节严重作为构成犯罪条件。这里的“情节”是一个综合性的概念，其中包含了数额、损失后果等要素。例如我国《刑法》第888条规定的违规出具金融票证罪就是情节犯，根据立案追诉标准的规定，这里的情节严重包括以下五种倾向：①违规出具金融票证数额在100万以上;②违规出具金融票证造成经济损失数额在20万元以上;③多次违规出具;④接受贿赂违规出具;⑤其他严重情节的情形。
五是并列规定，就是将数个入罪要求加以并列规定。比如骗取贷款罪以造成重大损失或者有其他严重情节作为构成犯罪条件。这种规定相当于是情节犯，只不过把“损失”这一要素特别加以强调。例如在骗取贷款罪当中，经常讨论的问题就是，不会给金融机构造成损失的担保贷款或者以归还金融机构贷款的骗取贷款行为是否应当入罪。
02
金融诈骗罪
金融诈骗罪是指以非法占有为目的进行金融诈骗的行为，它属于诈骗罪的特别规定，与诈骗罪存在特别法与普通法之间的法条竞融关系。在认定金融诈骗罪的时间，需要注意金融诈骗罪的以下特征。
第一，金融诈骗行为。金融诈骗行为是指发生在金融领域的诈骗行为，这种诈骗行为必须符合诈骗行为的一般特征，同时也必须具备金融诈骗行为的特殊性。就一般特征而言，是指虚构事实隐瞒真相，使他人产生错误认识，并且基于错误认识交付财物，被告人由此取得财物，并造成他人的财产损失。从财产犯罪的角度来说，诈骗罪具有占有转移型财产犯罪的特征和交付型财产犯罪特征。
我国刑法中的财产犯罪，可以分为不同的类型，首先可以区分为毁坏型的财产犯罪和占有型的财产犯罪。前者是指以毁坏为目的的财产犯罪，比如《刑法》275条规定的故意毁坏财物罪和276条规定的破产经营罪。其他的财产犯罪都是占有型的财产犯罪，是指以占有为目的的财产犯罪。
占有型的财产犯罪，又可以区分为占有转移型的财产犯罪和非占有转移型财产犯罪。所谓占有转移型财产犯罪，就是行为人通过财产犯罪的方法使财产发生占有转移，这个占有转移包含两个含义：破坏他人对财物占有，将他人财物据为己有。
非占有转移型财产犯罪的特点是，他人财物本来就处于被告人的占有之中，这种情况下，为了侵犯他人财产所有权，就不需要通过占有转移方式，而可以直接代为保管财务据为己有。
在占有转移型财产犯罪当中，又可以区分为交付型财产犯罪和取得型的财产犯罪。盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪都属于取得型财产犯罪，违背他人意志而取得他人财物，盗窃是秘密取得，抢夺和抢劫是公开取得，尤其抢劫是暴力取得。而诈骗罪和敲诈勒索罪属于交付型的财产犯罪。在诈骗罪的情况下，行为人采用欺骗手段使他人产生认识错误，他人基于认识错误而交付财物，这个财物是他人主动交付的;在敲诈勒索情况下，是因为被告人采取了恐吓手段，使他人产生恐惧心理，基于一种恐惧心理而交付财物。
诈骗罪首先是一种占有型财产犯罪，其次是占有转移型财产犯罪，最后是交付型财产犯罪。只有准确把握诈骗罪的性质，在认定金融诈骗罪的时候，才能够将金融诈骗罪和其他的破坏金融管理秩序的犯罪准确区分开。比如，骗取贷款罪和非法吸收公众存款罪都属于破坏金融管理秩序的犯罪，而贷款诈骗罪和集资诈骗罪属于诈骗的犯罪。这两类犯罪性质不一样，在区分它们的时候，首先要正确把握诈骗的本质特征。
根据我国《刑法》规定，金融诈骗行为可以分集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票证诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪，共计八个罪名。
这八个罪名中，行为方式特殊性表现在：第一，诈骗对象特殊，骗取的是金融机构的财物，比如金融机构的贷款;第二，手段特殊，集资诈骗罪是采用非法集资的方法进行诈骗的;第三，工具特殊，即利用金融工具进行诈骗，例如票据诈骗罪是利用票据进行诈骗。由此可见，金融诈骗罪和普通诈骗罪相比较，不仅仅是指它发生在金融领域，在诈骗当中，它还和金融的业务、金融的工具或者金融活动有着密切联系，由此而区别于普通的诈骗罪。这是关于金融诈骗行为。
第二，非法占有目的，金融诈骗罪成立应当以非法占有为目的。在我国《刑法》关于金融诈骗罪的规定中，有些罪名规定了以非法占有为目的，另外一些罪名却没有规定，对于那些没有规定的金融诈骗罪的构成来说，还要不要非法占有目的?对于这点，理论上有争议。
由于非法占有的目的是主观要素，因此，在司法认定当中如何正确认定是一个比较复杂的问题。有关司法解释明确规定，对于金融诈骗罪的非法占有目的应当采用推定的方法。推定的方法是用来证明主观目的的一种较为常见的司法手段。
因为主观要素和客观要素不一样，客观要素可以通过一定方法来加以固定，又因为有客观性，所以可以从物理上、事实上加以把握。主观要素是行为人主观心里状态，这种主观要素绝大部分都是通过客观行为表现出来的，所以通过客观行为就可以来确认他的主观性的状态内容。
对主观要素认定的时候，如果仅仅从主观上考察，可能会取决于被告人口供，被告人说有这个目的就有，没有这个目的就没有。这样的认定显然不能把非法占有的目的给固定下来。在这种情况下就需要采取推定的方法。而推定就是根据已知的事实来判断、推导。如果具备了某种已知的客观事实，推定你主观上也是一种目的，而不需要主观上承认或者不承认为前提。
最高法院在关于审理金融犯罪案件座谈会纪要当中规定，非法占有的目的是指具有下列情形之一：第一，明知没有归还能力而大量骗取资金的;第二，非法获取资金后逃跑的;第三，肆意挥霍骗取资金的;第四，使用骗取资金进行违法犯罪活动的;第五，抽逃转移隐匿资金以逃避返还的;第六，隐匿销毁账目或者搞虚假破产、假倒闭以逃避返还资金的;第七，其他非法占有资金拒不返还的。
这七种情况都是客观行为，按照司法解释规定，只要具备这七种行为之一，就可以推定主观上具有非法占有为目的。这样就把主观要素的认定客观化了，通过客观的方式认定主观目的，从而为判断行为人主观上是否具有非法占有目的提供了一种客观的根据。
这里应当指出，非法占有目的的认定和金融诈骗行为的认定是两个不同的环节，两者不能混为一谈。实践当中，往往存在着把诈骗行为认定和非法占有目的认定两者混为一谈的情况。也就是说，行为人在客观上是不是实施了金融诈骗行为是独立的判断环节，和非法占有目的是否存在的环节判断是不同的。
而且我们应当遵循先做客观判断，然后再做主观判断的定罪原则。也就是说，首先考虑行为人在客观上到底有没有金融诈骗的行为，如果没有，就不需要再去考虑行为人主观上有没有非法占有为目的。只有在第一个环节判断已经确定行为人客观上存在着金融诈骗行为的基础上，才需要去考虑主观上有没有非法占有为目的。
我认为，如果能正确把握金融诈骗行为和非法占有目的这两个方面的要件的话，对金融诈骗的大部分问题都能进行比较准确的解决。
03
金融犯罪中的共犯问题
金融犯罪当中的共犯问题比较复杂，主要有两种情形：第一种是金融机构的内部人员和社会人员互相勾结;第二种是不同单位的人员勾结进行金融诈骗。以上两种情况都涉及如何定性的问题，尤其涉及到共同犯罪的理论，因此需要我们来探讨。
首先讨论金融机构工作人员和社会人员内外勾结的共同犯罪如何认定的问题。这个问题主要有两种情形：一是分别定罪，也就是金融机构工作人员认定为职务犯罪(比如挪用资金公款、贪污受贿)，社会人员认定为金融诈骗犯罪;二是对金融机构工作人员和社会上的人员认定同一个罪名，也就是都认定为金融诈骗罪，其中，金融机构工作人员是金融诈骗罪的共犯。那么在什么情况下应该分别定罪?在什么情况下应当认定为是同一罪名?这是一个比较复杂的问题，也是值得研究的。
由于金融犯罪尤其是金融诈骗罪涉及到大量的金融知识，因此面对这种案件，理解案情时本身就很复杂，讲课也是这样，讲起来特别枯燥很难听得懂，不像杀人一听就懂，各种票据等东西讲起来很复杂。我要提醒大家的是，我们不能满足于一般的描述。
比如，控方在指控的时候采用专业化的术语来描述过程，我们要通过这种非常专业化的术语抓住背后的问题点，问题究竟在哪里，吃透这个东西，在这个基础上进行法律上的判断。只有这样，才能容易破解看起来相当复杂的金融犯罪案件，找到其中的争议点，最后在法律上得到解决。与此同时，作为辩方，要尽可能维护被告人的合法权益。
(本文为陈兴良教授2017年5月20日在“北京大学金融犯罪案件刑事辩护研修班”上的发言，凤凰网大学问整理编辑。)
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