是否承诺还本付息，是非法吸收公众存款罪案件辩护的关键点

是否承诺还本付息，是非法吸收公众存款罪案件辩护的关键点

 

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

 

导语：

在非法吸收公众存款罪案件中，辩护人在首先以无罪的视角介入案件时，应该尽早明确犯罪嫌疑人、被告人是否对集资参与人承诺了保本付息，以此寻找、挖掘最有利于自己当事人的有利辩点，即明确当事人的集资行为是否侵犯了本罪的犯罪对象-公众存款，是否侵犯扰乱了金融管理秩序。

正文：

在笔者接触的非法吸收公众存款罪案件中，有不少非法吸存案件的当事人认为如要认定被告人非法吸收公众存款罪，司法机关需要证明其行为同时具备的主体非法性、宣传公开性、收益利诱性和对象不特定性四个特点。笔者认为，此种观点是误解了最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《非法集资解释》）第1条规定。

该规定的原文是：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：

（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

因此，就有不少当事人误认为，最高院的该司法解释是确立了非法吸存犯罪的四个必备要件，这其实是一种误解。

仅仅从语义角度看，该观点错误的理解了《非法集资解释》第一条确立的精神，该解释第一条规定的是如果存在主体资格不合法、宣传手段公开、针对不特定对象和保本付息承诺四个要件同时存在，就应该认定非法吸收公众存款和变相非法吸收公众存款。

但这并不是说认定非法吸存就必须同时达到这四个标准，这种认识颠倒了结果和条件的逻辑顺序。回归到非法吸收公众存款罪本身，该行为是指违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。由此可知，认定非法吸收公众存款罪，并不需要前文所述四个条件必须同时具备，比如主体的不合法并不是认定非法吸收公众存款的必备条件。另外，而由于宣传、集资手段的公开性和集资对象的不特定性在审判实践认定中具有一定的模糊性，因此，是否承诺保本付息则是非法吸收公众存款案件中辩护人应该首要关注的第一重点。

是否承诺保本付息，是辩护人应关注的第一关键点

非法吸收公众存款罪的犯罪对象是存款，而存款的第一特性就是保本付息。在非法吸存案件中，针对犯罪对象是否成立的辩护，往往能为无罪辩护起到四两拨千斤的作用。

如果集资人在筹款过程中，并没有承诺保本付息，或者变相保本付息，如没有承诺寄养回购、养殖回购等，则辩护人可以以此作为被告人无罪的关键论据。

相较于主体是否合法、宣传手段是否公开和筹资对象是否特定等可能在实务中出现控辩争议的问题，对保本付息承诺这一关键点的核实更直接且明确。

而根据1998年国务院公布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。在吸收公众存款中，承诺履行的最主要义务就是还本付息。

为什么主体是否合法不是认定非吸的关键因素

理论上一般认为，所谓非法吸收公众存款，包括两种情况：一是行为人不具有吸收公众存款的法定主体资格，如个人私设银行、农村资金互助社、钱庄等。二是行为人具有吸收公众资金的主体资格，如商业银行，券商，保险公司等，却采用非法的方法吸收公众存款。

最典型的案例如世纪初轰动全国德隆系金融犯罪系列案之中富证券有限责任公司等被判非法吸收公众存款案，2003年9月至2004年4月间，中富证券以承诺保本和支付4.5%至13%利息的方法分别与20家单位和62名个人签订委托理财合同，吸收资金共计7.9亿余元。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十三条规定，任何向投资委托人作出保证其资产本金不受损失或者给予最低收益的承诺都是违法的。

法院判定相关责任人和单位非法吸收公众存款罪成立。

中富证券拥有合法的融资主体资格-它有合法的券商金融牌照，其拥有合法的融资主体资格，首先就不符合《非法集资解释》第一条所规定的第一个要件，但因为其开展的委托理财业务，存在以保本付息承诺的方式吸收公众存款的行为，扰乱了金融秩序，因而构成非法吸收公众存款罪。

因此，笔者认为，在非法吸收公众存款罪案件中，辩护人在首先以无罪的视角介入案件时，应该尽早明确犯罪嫌疑人、被告人是否对集资参与人承诺了保本付息，以此寻找、挖掘最有利于自己当事人的有利辩点，即明确当事人的集资行为是否侵犯了本罪的犯罪对象-公众存款，是否侵犯扰乱了金融管理秩序。

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