从马乐案看什么是利用未公开信息交易罪的“情节特别严重”情形？

从马乐案看什么是利用未公开信息交易罪的“情节特别严重”情形？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

 本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》，未经本人许可，严禁任何形式的转载和抄袭！

本案案发过程本身并无太大波澜，但诉讼程序却颇有戏剧性。

本案引发了深圳市检、广东省检、乃至最高检的一路抗诉。

本案通过司法审判程序，释明了法律条文中的争议问题，从而入选了最高检的指导案例。

案件背景：

马乐于2006年从清华大学毕业后进入博时基金工作，先从研究员做起，后任博时精选基金经理。

法院认定，马乐在担任基金经理期间，利用其掌控的未公开信息（如博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等未公开信息），操作自己控制的“金某”“严某进”“严某雯”三个股票账户，使用临时购买的不记名电话卡下单，先于、同期或稍晚于其管理的“博时精选”基金账户，买卖相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，非法获利人民币1900余万元，构成利用未公开信息交易罪。

但本案引发争议的问题是，马乐的行为，是否构成未公开信息交易罪的“情节严重”或“情节特别严重”？

一审判决:缓刑五年

2014年3月24日，深圳市中级人民法院作出一审判决，认定马乐构成利用未公开信息交易罪，判处其有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1884万元，同时对其违法所得1883万余元予以追缴。

如此轻判的原因，首先是深圳中院认为《刑法》未对利用未公开信息交易罪情节特别严重的数额标准或情况作出相关规定，《刑法》第一百八十条第四款规定，利用未公开信息交易，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

深圳中院认为，从罪刑法定的原则出发，马乐只能属于犯罪情节严重，同时马乐具有自首、退赃、认罪态度良好、罚金能全额缴纳等可以从轻处罚情节，因此给予缓刑判决。

深圳人民检察院不服判决，抗诉，省检支持抗诉

戏剧化的是，判决出来十天后，深圳人民检察院提出，对中院的判决不服，向广东省高级人民法院提出抗诉。

《刑诉法》规定人民检察院抗诉的期限就是在一审判决十天内提出，深圳人民检察院正好在最后期限提出，或许这也体现了当时检察院内部的谨慎或纠结。

深圳市人民检察院的抗诉理由是:马乐的行为应当认定为“犯罪情节特别严重”，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚；马乐的行为不属于退赃，应当认定为司法机关追赃。一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应当依法改判。

检察院的意思明确，一审法院判的太轻了，不服。

4个月后的2014年8月28日，广东省人民检察院向广东省高级人民法院发出《支持刑事抗诉意见书》，认为一审判决认定情节错误，导致量刑不当，应当依法纠正。

广东省高院：驳回抗诉，维持一审判决

因此，案件进入二审阶段。

广东省高级人民法院于2014年10月20日作出终审裁定，认为刑法第一百八十条第四款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形，马乐的行为属“情节严重”，应在该量刑幅度内判处刑罚。因此，抗诉机关提出马乐的行为应认定为“情节特别严重”缺乏法律依据；驳回抗诉，维持原判。

广东省人民检察院对二审裁定不服，提请最高检抗诉

对于广东省高院的二审裁定，广东省人民检察院认为终审裁定理解法律规定错误，导致认定情节错误，适用缓刑不当，于2014年11月27日提请最高人民检察院抗诉，要求启动审判监督程序，再审此案。

2014年12月8日，最高人民检察院按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。

本案争议焦点是，利用未公开信息交易罪到底有没有情节特别严重的情形？

广东省高院和深圳中院认为利用未公开信息交易罪没有“情节特别严重”的情形，而最高检则认为有。

因为《刑法》第一百八十条第四款规定，利用未公开信息交易，情节严重的，依照第一款的规定处罚，此处的“第一款”，是指《刑法》第一百八十条第一款的“内幕交易、泄露内幕信息罪”，该条文规定大致是：犯内幕交易、泄露内幕信息罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

法院之所以判决马乐的行为属于“情节严重”，正是因为其认定《刑法》一百八十四条第四款中只规定了“情节严重”的情况，没有规定“情节特别严重”的情况。

而广东省检察院则认为：而“第四款”则属于援引法定刑的情形，应当引用第一款处罚的全部规定（即引用内幕交易罪情节严重和情节特别严重的情形）。按照立法精神，刑法第一百八十条第四款中的“情节严重”是入罪标准，在处罚上应当依照本条第一款的全部罚则处罚，即区分情形依照第一款规定的“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚。

同时，最高检提出，《刑法》中存在与第一百八十条第四款表述类似的条款，印证了援引法定刑为全部援引。如《刑法》第二百八十五条第三款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪“情节严重的，依照前款（第二款）的规定处罚”，此处的前款（第二款）就是非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，该条款明确规定了情节严重和情节特别严重的情形。而在2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条明确了刑法二百八十五条第三款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪包含有“情节严重”“情节特别严重”两个量刑档次。

利用未公开信息交易罪的情节严重的标准到底是多少？

因此，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪“情节严重”规定了相同的追诉标准，即比如规定(一)证券交易成交额累计在五十万元以上的; (二)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的; (三)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的等等。

而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”。如前所述，利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的，也应当依照第一款的规定，遵循相同的标准。

最高院再审终审判决：撤销原审判决，判处有期徒刑三年

2015年7月8日，最高人民法院第一巡回法庭公开开庭审理此案。

最高人民法院审理认为，最高人民检察院对刑法第一百八十条第四款援引法定刑的理解及原审被告人马乐的行为属于犯罪情节特别严重的抗诉意见正确，应予采纳；

辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。

原审裁判因对刑法第一百八十条第四款援引法定刑的理解错误，导致降格认定了马乐的犯罪情节，进而对马乐判处缓刑确属不当，应予纠正。

2015年12月11日，最高人民法院作出再审终审判决：维持原刑事判决中对被告人马乐的定罪部分；撤销原刑事判决中对原审被告人马乐的量刑及追缴违法所得部分；原审被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1913万元；违法所得人民币19120246.98元依法予以追缴，上缴国库。

据悉，最高院最高检正在针对相关证券类犯罪制定更加严格、明确的司法解释。

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