来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-05-03
二、破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件
注：下列审查逮捕指引典型案例来源：《刑事案件审查逮捕指引配套典型案例》 (最高人民检察院侦查监督厅编）
刑事案件审查逮捕指引之破坏社会主义市场经济秩序犯罪篇（14）
6.1胡某国非法吸收公众存款案
目次
一、简要案情
二、证据情况
三、审查思路
（一) 是否有证据证明发生了非法吸收公众存款的事实
（二) 是否有证据证明非法吸收公众存款的行为系凯森公司所实施
（三) 是否有证据证明犯罪嫌疑人的主观故意
（四) 如何判断犯罪嫌疑人胡某国的社会危险性
四、案件处理情况
一、简要案情
犯罪嫌疑人胡某国于2003年5月20日在奉化市尚田镇工业园区组建成立宁波凯森线缆有限公司(以下简称凯森公司),并任法人代表。凯森公司生产经营过程中,随着生产规模的扩大,需大量资金投入。从2006年开始,犯罪嫌疑人胡某国本人或指使凯森公司会计罗某君、副总经理李某军(二人均另案处理),采用支付1-8分月利息的方法,以凯森公司的名义向不特定社会对象借款,借款所得用于公司经营、支付民间借贷利息、归还部分民间借款和归还银行贷款。
2005年至2011年9月,犯罪嫌疑人胡某国、李某军、罗某君代表凯森公司总共向胡某良、应某、吕某、袁某等145名不特定社会对象合计借款38484.96余万元,归还本金21987.16余万元,剩余未还本金16497.8万元,其间支付利息9233.3余万元,造成实际经济损失8464.42余万元。
2014年3月21日,公安机关以涉嫌非法吸收公众存款罪提请批准逮捕胡某国。
二、证据情况
本案报捕时,有以下主要证据：
1. 公安机关出具的《到案经过》证实,胡某国系主动投案,到案后如实供述了其非法吸收公众存款的犯罪事实。
2. 公安机关提供的《户籍信息》证实,犯罪嫌疑人胡某国系成年人,具备完全刑事责任能力。
3. 公安机关提供的《营业执照》证实,凯森公司的公司类型为有限责任公司,成立日期为2003年5月20日,法定代表人为胡某国。注册股东为胡某国、董某萍,二人为夫妻关系。
4. 凯森公司向本公司职工舒某、吕某等34人出具的《集资收据》《三栏账》等书证证实,凯森公司向职工舒某、吕某等34人内部集资分红的情况。
5. 公安机关依法扣押的《收据》《借据》《银行交易回单》等书证证实,胡某国本人以及胡某国指使李某军、罗某君以凯森公司的名义向凯森公司以外的个人卢某、胡某明等130人借贷的情况。
6. 证人卢某、胡某明、吴某等145人的证言证实,上述人员从2005年至2011年9月,向凯森公司出借款项38484.96余万元,造成经济损失8464.42余万元。
7. 证人舒某、吕某等34人的证言证实,上述人员为凯森公司的员工。凯森公司成立后,为鼓励职工的工作积极性,决定向内部职工集资,每年年底分红。凯森公司向舒某、吕某等34人集资843.2万元。
8. 犯罪嫌疑人胡某国的供述证实,凯森公司2005年投产,为便于管理,采用职工集资的方法激励职工。后来在公司生产经营过程中需要大量周转资金,加上不断扩大生产规模,银行贷款贷不出,就开始以还本付息的方式向民间借贷。经过口口相传,社会上人托关系把钱借给公司,2010年开始,公司利润已不够支付利息,2011年,公司已经资不抵债,2011年10月10日向法院申请破产。破产清算时,公司总债务3.985亿元,公司资产评估1.9亿元左右缺口2亿元左右,其中民间借贷1.9亿元,经统计共向180多个民间主体借款。
9. 同案犯李某军、罗某君(二人均另案处理)的供述与犯罪嫌疑人胡某国供述相互印证,能够证实,凯森公司2007年开始因经营规模扩大,急需资金,二人在胡某国的授意下,以凯森公司名义以支付利息形式向社会公众募集资金,集资款用于生产经营、银行转贷、还款及支付利息等。
三、审查思路
根据《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的规定,按照《刑事案件审查逮捕指引》,本案办理思路如下：
（一）是否有证据证明发生了非法吸收公众存款的事实
根据《刑事案件审查逮捕指引》,非法吸收公众存款罪是指单位或者个人,违反国家金融管理法律规定,非法向不特定社会对象吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。认定审查逮捕指引配套典型案非法吸收公众存款罪,重点要根据2011年1月4日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定,对四要件进行审查判断证据。本案在审查认定过程中,就存在对“向社会公开宣传”及“社会公众”“犯罪数额计算”如何认定三大疑难问题。
第一,对犯罪行为方式的审查--“向社会公开宣传”如何认定?
在本案中,存在犯罪嫌疑人通过“口口相传”“以人传人”的方式向社会宣传的问题。根据胡某国、李某军、罗某君的供述以及卢某等145名证人的证言,可以证明凯森公司刚开始是通过3名犯罪嫌疑人的私人关系和朋友圈对外积极宣传吸收公众存款。后因凯森公司及时还款、支付利息给存款人,经部分存款人口口相传,大量的存款人积极主动托关系借款给凯森公司以获取利息,凯森公司的相关负责人胡某国、李某军、罗某君对此持放任态度。
2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第2条规定,以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形,属于《解释》规定的“向社会公开宣传”。可见,《意见》对“向社会公众公开宣传”的方式进行了扩张解释,不仅包括了积极主动宣传的方式,而且包括消极默认的方式。在审查案件的过程中,判断“口口相传”“以人传人”的方式是否属于“向社会公众公开宣传”,应具体分析犯罪嫌疑人在主观上对于通过口口相传进行宣传的行为是否知情、态度如何,在客观上有无具体参与、是否设法阻止危害后果的发生的行为等因素。
在本案中,存款对象因凯森公司信誉好、利息高、还款及时,经口口相传、人托人将存款交付给犯罪嫌疑人以获取高额利息。犯罪嫌疑人胡某国等人对此明知,但并未采取积极有效的措施拒收存款对象的资金,对此持消极默认的态度。因此,这种“口口相传”以人传人”的方式属于“向社会公开宣传”。
第二,对犯罪对象的审查—凯森公司内部职工是否属于社会公众？
社会公众具有广泛性和不特定性。如何界定社会公众的不特定性是一个难点。根据司法实践,可以从三个方面理解:(1)出资者和集资者之间没有关系,如出资者和集资者之间不存在亲友关系。(2)出资者随时可能增加,出资者的范围是开放的,不是相对固定和封闭的。(3)集资者对出资者的经济能力和投资金额并无具体的限制。
在本案中,凯森公司向内部职工舒某、吕某等人借款843.2万元,该数额是否可以认定为非法吸收公众存款的数额,取决于凯森公司的内部职工是否属于社会公众。承办人认为凯森公司向公司内部职工的集资不宜计入非法吸收公众存款的数额范围。首先,集资双方具有特定关系。舒某、吕某等人均系凯森公司的正式职工,双方关系特定,并不存在凯森公司将社会人员吸收为单位内部人员以吸收资金的情况。其次,集资性质特定。凯森公司成立后,为鼓励职工的工作积极性,决定向内部职工集资,每年年底分红,该集资具有企业福利性质,凯森公司向职工集资的目的并不是吸收存款,而是激励职工。最后,集资对象固定且封闭。凯森公司向公司内部职工集资,集资对象特定,非凯森公司的职工不能参与该项活动,集资对象相对固定而且具有封闭性。
第三,对犯罪金额的审查——重复投资的资金是否累计计入非法吸收公众存款的数额?
在本案中,存在大量存款对象重复投资的问题,即存款对象在一个借款周期结束后获得了返还的本金和利息后,将本金或者本金加上额外的资金以续签借款协议或者重新签订协议的方式再次借款给凯森公司。《解释》第3条规定,“非法吸收或变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额可以作为量刑情节酌情考虑”。计算犯罪数额时如何理解“全额计算”?重复投资金额是否累计计算?在实践中存在较大争议。目前有两种观点。
第一种观点认为,重复投资不应累计计算。非法吸收公众存款的对象只是单笔资金,不能因为重复吸收而重复计算,否则将会导致集资数额和投资人实际投入不符的情况。
第二种观点认为,重复投资应当累计计算。每完成一次非法吸存即是对国家金融秩序的破坏行为,续签合同是对非法吸收存款的这个违法事实的重新认可,是再次的融资活动,应当累计计算。
承办人赞同第二种观点。非法吸收公众存款罪并不以投资人的财产损失为构成要件,侵犯的法益为国家正常的金融管理秩序。计算犯罪数额的意义不在于显示投资人的损失情况,而在于揭示犯罪分子破坏国家金融秩序的程度。因此,犯罪分子对一个投资人的次吸收存款的行为和重复吸收存款的行为,虽然对投资人的实际损失可能不产生实质影响,但是对金融秩序破坏的持续性和整体性是显然不同的。每完成一次非法吸收存款的行为都是对金额秩序的一次新的破坏。而且在既有的司法判例①中,重复投资累计计算的观点也得到贯彻和体现。
①详见(2014)秦刑二初字第153号-2号判决书。
(二) 是否有证据证明非法吸收公众存款的行为系凯森公司所实施
本案在卷证据能够证实犯罪嫌疑人胡某国作为凯森公司的法定代表人单独或者指使凯森公司的财务副总经理罗某君、凯森公司销售副总经理以凯森公司的名义对外非法吸收公众存款。此环节的关键在于本案是否为单位犯罪。
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)从正面提供了认定单位犯罪的认定标准,即“以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪”。而1999年7月3日最高人民法院《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》第2-3条则从另一个方面提供了认定标准:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”承办人在审查的时候,着重考虑三个核心要点:
一是凯森公司的设立情况,包括设立的目的和设立过程。根据《营业执照》及犯罪嫌疑人供述、证人证言等证据,能够证明凯森公司自2003年依法成立以来,一直经营各种类型线缆的生产活动。
二是凯森公司的业务情况,非法吸收公众存款是否为凯森公司的主营业务。通过上述证据证明,凯森公司具有合法的经营项目,并非以实施犯罪为主要活动。
三是非法吸收存款的开展情况,是否以凯森公司的名义实施犯罪,违法所得是否为凯森公司所有。从本案的证据来看,胡某国等人对外吸收资金均以凯森公司的名义实施,借条盖有凯森公司的印章,所吸收的资金为绝大部分进入公司的账户,主要用于凯森公司的运营。
综上所述,本案的犯罪主体为凯森公司,属于单位犯罪。
在确定单位犯罪之后,需要确定单位犯罪中受处罚的自然人的范围。根据《刑法》第31条的规定,“直接负责的主管人员和其直接责任人”在单位犯罪中需要被追究刑事责任。《纪要》规定直接负责的主管人员“是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人”。其他直接责任人员“是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工”。本案中,胡某国为凯森公司的法定代表人,在以凯森公司的名义对外吸收公众存款的过程中,起到决定、批准、授意的作用,为直接负责的主管人员;李某军、罗某君在胡某国的授意下对外以凯森公司的名义吸收公众存款,为其他直接责任人员的范畴。
(三) 是否有证据证明犯罪嫌疑人的主观故意
非法吸收公众存款系故意犯罪,对于社会不特定人员吸收存款是希望或放任。综合全案证据,可以看出犯罪嫌疑人胡某国为吸收资金进行企业扩大再生产,积极对外宣传吸收存款或者指使公司的管理人员罗某君、李某军对外吸收公众存款,主观故意是非常明显的。
同时,根据本案的证据情况,胡某国集资后主要将集资款用于公司的生产经营,并无《解释》第4条规定的“肆意挥霍集资款“携带集资款逃匿”“将集资款用于违法犯罪活动”等情形,不能认定胡某国具有非法占有的目的,不构成集资诈骗罪。
(四)如何判断犯罪嫌疑人胡某国的社会危险性
《刑事案件审查逮捕指引》明确,非法吸收公众存款罪的法定最高刑不超过十年,除可能判处有期徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或身份不明的以外,均应当根据《刑事诉讼法》第79条审查相关证据材料,考量犯罪嫌疑人的社会危险性。承办人在审查案件的过程中,按照《刑事案件审查速捕指引》的规定,充分考虑了以下因素：一是打击范围。实践中非法吸收公众存款的案件中,涉案人员众多,应当贯彻宽严相济的刑事司法政策,分层次处理。在本案中,犯罪嫌疑人胡某国为凯森公司的法定代表人,且在非法吸收公众存款的活动中负责领导、授意,社会危险性较大,属于从严打击对象,因此对其采取逮捕措施。而李某军、罗某君虽然也参与了非法吸收公众存款的活动,但是两人是在胡某国的授意下参与犯罪。两人在案发后积极配合公安机关查清凯森公司的对外吸收资金的具体情况,从办案需要以及社会危险性出发,公安机关未将二人报捕,承办人也未提出追捕意见。
二是偿还能力。在本案中,凯森公司对社会公众借款38484.96余万元,造成的损失为8464.42余万元。胡某国已经无力偿还存款对象的债务。
三是追赃挽损。非法吸收公众存款往往给众多存款人造成损失,成为社会不稳定的因素。因此,在打击犯罪的同时要尽量挽回存款人的损失。胡某国虽然愿意退赔非法所得,但是公安机关提请逮捕的时候,凯森公司已经无力赔偿损失,面临重组破产,存款人面临巨大的经济损失。
综上,承办人认为胡某国具有较大的社会危险性,应当予以逮捕。
四、案件处理情况
2014年3月27日,浙江省奉化市人民检察院以涉嫌非法吸收公众存款罪对胡某国批准逮捕。2016年1月28日,奉化市人民法院一审以非法吸收公众存款罪判处胡某国有期徒刑三年二个月,并处罚金人民币16万元,胡某国未上诉,检察机关未提出抗诉,判决发生法律效力。①
(浙江省宁波市奉化区人民检察院侦查监督科卢大海、刘积锋编写,浙江省人民检察院侦查监督处贾海平审核;最高人民检察院侦查监督厅张晓津、浙江省宁波市奉化区人民检察院侦查监督科詹政洁修改;北京大学法学院梁根林教授审定)
①同案犯罗某君、李某军在审查逮捕阶段因未报捕被另案处理,后在审判阶分某国同时被判处徒刑。