金融犯罪辩护与研究 | 什么是证券类犯罪中的老鼠仓？

金融犯罪辩护与研究：什么是证券类犯罪中的老鼠仓？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》，未经本人许可，严禁任何形式的转载和抄袭！

老鼠仓是一种股市违法操作方法，狭义的定义就是受托管理资产业务的从业人员在了解到相关大额资金的投资信息，私自用自己或家人的账户提前买入，低位建仓，然后在大额资金（如公募基金）拉升股价后，个人仓位提前卖出获利。这种行为被媒体戏称为“吃公家粮”，用公有资金为自己抬轿子，因此被称为“老鼠仓”。

2009年以前，难以定性为犯罪

在2009年以前，相关老鼠仓行为一般都是由证监会处罚，难以归入刑事犯罪，比如2007年原上投摩根成长先锋基金经理唐建，以其父亲等人的账户，在基金建仓之前买入了新疆众合股票，获利超过150万；原南方宝元债券型基金及南方成分精选基金经理王黎敏，也是使用其父亲的账户在基金建仓半年后买入了太钢不锈股票，获利百万。后来，两人被证监会查处，没收违法所得并罚款50万，并对两人实行市场禁入。

但是，由于当时我国刑法没有明文规定此类行为构成犯罪，从罪刑法定的原则出发，难以追究当事人的刑事责任，因此当时对“老鼠仓”的查处止于行政处罚。

《刑法修正案（七）》增设“利用未公开信息交易罪”

鉴于此，在十一届全国人大常委员会第四次会议上，首次提请审议的《刑法修正案（七）（草案）》对基金公司内部披露信息，获取不义之财等交易行为予以严厉打击，2009年2月28日《刑法修正案（七）》通过，将刑法第一百八十条（内幕交易、泄露内幕信息罪）后增加一款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚，即情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

而到底何谓本罪的“情节严重”和“情节特别严重”？

情节严重：根据最高人民检察院、公安部刊发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十六条中，对利用未公开信息交易罪中的“情节严重”作出了明确的规定：即证券交易成交金额累计在五十万元以上的；期货交易占用保证金额数额累计在三十万元以上的；获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；其他情节严重的情形。

情节特别严重：由于目前还没有明确的司法解释对本罪的“情节特别严重”作出明确的数额规定，根据最高检的指导案例马乐案可知，利用未公开信息交易罪可以参照内幕交易罪的相关司法解释，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的标准，此标准可以同样适用于利用未公开信息交易罪。

为了与内幕交易、泄露内幕信息罪做区分，刑法特意将此罪的规定为利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息。何谓内幕信息，《证券法》第75条有明确规定，同时《刑法》一百八十条第三款还规定:内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定，因此在刑事实务中，《证券法》对内幕信息范围的规定在审判中可以参考。

同时，由于我国相关证券法规没有对“非公开信息”进行类似于“内幕信息”那样的比较明确细致的列举，因此，在司法实践中，极有可能出现司法机关委托相关金融管理部门对相关信息进行定性。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。故中国证监会在法定职权范围内，对内幕信息、知情人员、价格敏感期起止日期以及利用内幕信息进行股票交易等出具的认定意见，是根据法律授权作出的专业认定，符合客观事实和法律规定，具有证明力。

未公开信息不等于内幕信息

由于《证券法》第75条将内幕信息定义为“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”，而未公开信息则是指各类投资主体的投资决策信息，比如基金公司的投资建仓计划，一般是涉及证券发行，证券、期货交易或者对证券、期货价格有影响的重大影响信息。（2018年5月2日曾杰撰写于《曾杰金融犯罪辩护日记》）

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