杭州中院纵火案辩护权争议的冷思考

戴剑敏：莞安律师事务所刑事律师、金牙大状律师联盟核心成员

2018年1月12日杭州市中级人民法院在其官方微博发文通报被告人莫焕晶放火、盗窃一案最新情况：

“2018年1月5日下午，浙江省杭州市中级人民法院收到北京市中闻律师事务所律师何兵提交的、由被告人莫某之父莫某某签名的代为委托辩护的相关材料。鉴于此前被告人莫某已接受杭州市法律援助中心指派的两名法律援助律师担任其辩护人，故根据有关规定，本案合议庭成员赴杭州市看守所，将前述事项告知了被告人莫某，并征询其本人意见。被告人莫某经过考虑后，于1月9日向杭州中院表示，其本人愿意接受杭州市法律援助中心指派的两名法律援助律师继续担任其辩护人。”

杭州中院上述有关被告人莫某愿意接受指派的两名法律援助律师继续担任其辩护人微博发文通报，引发广大法律人士就有关辩护权展开激烈讨论，更是在律师界引起轩然大波。

笔者认为能引发全民热议不见得是坏事，若是能通过个案推动立法，完善现行法律，这是对推动中国法治建设进步是有重要意义的。

[if !supportLists]一、[endif]指定辩护、委托辩护与独立辩护

（一）指定辩护

关于指定辩护，根据我国刑事诉讼法第三十四条的规定，由法院委派行政机关为被告人指定辩护人。指定辩护的目的首先是保障被告人的诉讼权益或辩护权益，其次才是考虑法律援助的成本。

杭州纵火案中，莫某是否属于被援助的对象，是本案争议最大之处。律师退庭之行为，是否属于拒绝辩护？如果认定律师无理由退庭之行为属于拒绝辩护，那么莫某没有自行委托律师，家属还未决定重新委托律师，法院要求行政机关对莫某实行法律援助，无可厚非。有些人可能会说，给家属一个时间，那么着急指定律师，为什么不考虑法律援助的成本？笔者认为一方面莫某在没有律师的空档中，行政机关对其指定法援律师，一律理解为阴谋论，那么法律援助制度可以取消了，那么理论界与实务界呼吁的刑事诉讼律师全覆盖还有存在的价值吗？另一方面，家属委托了律师，被告人可以自愿终止法律援助，对被告人的权益没有损害，当然被告人也可以在法援介入时行使否决权，可拒绝法律援助律师。

如果律师退庭，不认为其属于拒绝辩护，那么此时被告人实际还有辩护律师，法院要求行政机关指定法援律师，属于不符合法律援助之情形。

所以本案辩护权的核心问题，是律师退庭属不属于拒绝辩护？如果是，杭州中院要求行政机关指定法援合法，如果不是，杭州中院要求行政机关指定法援不合法。这是第一个问题。

第二个问题是，谁认定辩护人合法有效？有人写文章说，辩护人身份的确认，一律以被告人为准；有人认为应当成立第三方机构来评估辩护人身份的确认；有人认为辩护人存在争议，可以提出行政诉讼。个人认为这些观点都不符合诉讼法之基本理论。

辩护人身份以被告人确认为准，这是没有问题的，但是辩护人的行为可能会引发辩护权丧失之情形，假设辩护人在法庭上单方面拒绝辩护，被告人坚持要求辩护人辩护，那么法院必须做出判断是确认辩护人继续辩护还是要求被告人更换辩护人。换言之，法院在特定情形下，是有确认辩护人身份的权力。所以，法院认为律师退庭是属于拒绝辩护，笔者认为，法院是有权力做出这个决定或认定的，至于这个认定是否合法、合理是另一个讨论的问题。

我们知道所有的行为产生争议，属于可诉的，均由法院判断，这是当代法治精神的体现。但不是所以争议，都要经过诉讼程序，对于诉讼过程中的程序问题引发的争议，由法院判断，是不能另行起诉的。至于委托第三方机构来确定辩护权，这么做无疑画蛇添足，第三方机构作出的决定又必须通过诉讼程序来确认或废除，最终又回到了法院。

所以，法院有权决定这些程序事项，如果一审的决定或认定错误，二审可以纠正。如律师退庭一审法院认定拒绝辩护，二审法院认为不属于拒绝辩护，这时属于程序严重违法，侵害了被告人的辩护权，可以发回重审。当然这是理想的状态，现实中能不能做到，那是另一个问题。

（二）委托辩护

委托辩护，刑事诉讼法规定家属可以代犯罪嫌疑人或被告人委托律师，那么存在一个问题家属委托的律师是不是真正意义上的委托辩护。换言之，家属委托律师在没有获得犯罪嫌疑人或被告人同意或确认时，委托律师是不是成为了辩护人？这个问题虽然看起来很小，涉及到很多理论与实务问题。

1.家属代委托与被告人亲自委托，是两种不同的委托方式。有些案件，被告人被取保候审，可以自行委托律师参与诉讼，这是被告人自行委托的情形。现实中大量存在的是家属代委托之情形，家属代委托与被告人亲自委托，严格意义上来讲，在合同法委托关系中，是两种不同的法律关系。

2.家属代委托律师，不需要犯罪嫌疑人或被告人的确认，突破了代理权的基本法理。任何人都有权自己独立地委托他人处理事务，不受任何人的干涉，这是民法的基本法理。委托律师辩护，也应受民法的调整。他人处理自己的事务或家属委托他人处理自己的事务，应当有本人的授权，无本人授权，对本人而言，是一个效力待定的法律关系。而且就刑事辩护而言，家属委托律师出庭辩护，其实是一个转委托的法律关系，家属没有或有时不能亲自处理刑事诉讼中的相关事宜（侦查阶段家属无权成为辩护人，只能律师介入）。假设家属有表见代理权，可以代理犯罪嫌疑人或被告人的一些事务，那么家属再委托律师处理相关事务，就成了转委托，民法关于转委托的规定，是应当有授权或确认。

合同法第四百条规定：受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

所以，家属代委托律师，如果不需要犯罪嫌疑人或被告人同意就确定了辩护人，其实是对委托法律关系的法理突破。

3.笔者个人观点是委托辩护不能突破委托关系的法理，家属的代委托需要转化为刑事诉讼的委托辩护，就需要犯罪嫌疑人或被告人的同意、确认。很多人会说，没关系，被告人事后不同意就撤销了。但是事后撤销与合同效力待定是两个不同的法律关系，涉及被告人不同意前，受托人的行为是否合法有效的问题。如果事后撤销，那么受托人之前的诉讼行为是合法的，委托人必须接受法律后果。如果一开始就无效，那么受托人之前的行为无效。

（三）独立辩护

独立辩护以前的说法是独立于被告人，这传统教科书的观点，当然笔者考司考时，就有这么一道题，所谓独立辩护是独立于被告人，被告人不认罪的，律师也可以做有罪辩护。后来这种观点被批判，如果坚持以前的观点，律师可以成为第二公诉人了，这是最大的笑话。

现在的观点是，独立辩护不能独立于被告人，那么这样再冠以“独立”这个词又有何意义呢？所以，现在独立辩护的观点是认为辩护人独立辩护，是独立于出资方，我们知道律师辩护是收费服务，当然纯粹一毛钱不收的也有，极少。付费给律师的，要么家属、要么法援（政府）、要么被告人本人，还有一种就是除此之外的第三方出钱。

所以独立辩护的价值在于独立于出资方，当家属、法援机构、第三方的辩护意见与辩护人发生争议时，辩护人怎么办？笔者就碰到过，家属之间对辩护方案与策略发生了分歧。不能因为他们出资，就要服从他们的意见。此时律师享有独立辩护的权利，听取被告人的意见，以被告人的意见为准。辩护人与被告人发生争议，要么辩护人说服被告人接受，要么辞去辩护人的工作，只能二选一。

所以独立辩护对于法律援助的制约特别大，政府既是追诉方（检察院代表政府、国家），又是出钱方聘请律师出庭，等于两边出资都是政府。你出钱，法律援助的合同中，假设约定了辩护人必须按照法援的意见办案，那无疑是彻底糟塌了法律援助这个福利制度。

至于有些人提出的，独立辩护认为是指对有利于被告人辩护时独立，不利于被告人的辩护时不独立，这种提法是不深刻的，没考虑到出资方与政府法援这个层面。

二、家属如何终止法援

假设杭州中院认定律师退庭，属于拒绝辩护。那么接下来，讨论家属委托的律师如何终止法授予。

国务院颁布的《法律援助条例》第二十三条规定：办理法律援助案件的人员遇有下列情形之一的，应当向法律援助机构报告，法律援助机构经审查核实的，应当终止该项法律援助：（三）受援人又自行委托律师或者其他代理人的。

现被告人莫焕晶之父莫某某委托北京市中闻律师事务所律师何兵为莫焕晶辩护。这是否符合上述“受援人又自行委托律师或者其他代理人的”，应当终止的法律援助的事项呢？

笔者认为如何理解“受援人”是这个问题的核心。但是依照《法律援助条例》的条文，笔者认为是受援人是被告人本人，非被告人家属。

《刑事诉讼法》第三十三条：犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。莫某家属委托的律师是属于代为委托，是需要经过被告人莫焕晶本人确认的。换言之，被告人家属委托的何兵律师介入，并不必然导致法律援助指定辩护失效，不管家属代为委托辩护或指定辩护均需被告人本人同意，所以笔者认为家属代为委托辩护与法律援助指定辩护是平等的，不存在谁优先的问题，最终还是需要被告人本人意愿，最终的选择。

换一种理解方式，如果认为家属的代委托无须被告人确认就生效，那么家属的代委托一成立就导致法律援助的终止，假设此时被告人不同意家属委托的律师，怎么办？严格按照法律规定，被告人没有拒绝法援，不属于自行辩护的情形，法援又得重新给被告指定律师，这种做法无疑增加了行政成本，也是不可取的。所以法援规定，受援人自行委托律师的，法援终止。受援是被告人本人，若被告人取保的，可以自行委托律师，法援终止；被告人被羁押的，由家属代委托，被告人确认，也属于自行委托之情形。至于杭州方面法律援助的内部规定，笔者不熟悉，不好判断，我们只能依照法律法规来理解。

所以，家属委托也好，法援指定辩护也好，最终决定权都应当是归属于被告人，法院不得越俎代疱，家属在聘请律师上，也不得越俎代疱，因为现实很复杂，有些被告人不相信个别家属聘请的律师，征求被告人同意的做法是严谨的。

[if !supportLists]三、[endif]法官向被告人征询辩护人的意见，在目前制度下是合适的做法

据杭州中院通报称，本案家属代为委托经杭州中院该案合议庭成员赴杭州市看守所，将前述事项告知了被告人莫焕晶，并征询其本人意见。被告人莫焕晶经过考虑后，于1月9日向杭州中院表示，其本人愿意接受杭州市法律援助中心指派的两名法律援助律师继续担任其辩护人。笔者认为杭州中院做法程序上并无问题，是否存在威胁引诱等情形另当别论。

在刑事诉讼中，法院处于中立地位，法院应当及时确认被告人的辩护人，并及时通知辩护人相关事宜。所以法院合议庭征求意见的做法是适宜的。有人提出由何兵律师去看守所亲自会见征询被告人意见，笔者认为既然被告人莫焕晶已明确告知法院由二名法律援助律师辩护，而何兵律师因未取得被告人同意委托，不是辩护人，未取得辩护人身份，杭州市看守所不让何兵律师会见，也并非没有道理。

看守所在有二名律师的前提下，绝对不敢在没有撤销前任律师之前，让新的律师会见。看守所若不限制让律师会见，无疑架空了刑事诉讼只能委托二名律师的规定。

四、本案引发的争议与建议

在赣州中院拒绝律师辩护后，杭州中院又出现拒绝律师辩护之情形，但是杭州中院的做法，利用现有规则，在策略上无疑高于赣州中院，杭州中院一定是吸取赣州中院的教训。

之所以会出现上述问题，笔者认为主要问题是因为刑事诉讼法规定只能由二名辩护人的限制，该限制应该废除，应充分保障被告人聘请辩护人的自由权。

依据刑事诉讼法第三十二条规定：犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。换言之，就是被告人最多能拥有二名辩护人。笔者认为，若将二名律师担任辩护人的限制废除，本案就不存在需要杭州中院莫案合议庭亲赴看守所告知被告人莫焕晶，并征询其本人意见等情形，便不会导致大众产生各种猜测。废除二名辩护人限制，律师前往看守所，愿意见律师视为其同意接受该律师的辩护，不愿意见视为拒绝家属的代委托，而且本案涉及的问题便可迎刃而解。当然为保证庭审顺利，可保留开庭时2名辩护人出庭应诉，开庭前确认出庭辩护人员。

面对众多的质疑与批评声，理性的声音很小、很弱，我们无法叫醒一个装睡的人，也无法叫醒一个脑死亡的人。独立的见解与独立辩护一样，是珍贵的！

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