于欢案量刑存在的问题及分析

戴剑敏：莞安律师事务所刑事律师、金牙大状律师联盟核心成员

2017年6月23日9时39分，山东省高级人民法院依法对于欢进行了宣判，判决于欢构成故意伤害罪，判处有期徒刑5年。这起无数国人关注的案件，至此告一段落。一时间微信、微博等各社交平台被此新闻霸屏，有人不服，有人欢呼，有人认为这是司法的进步，有人认为这是司法被舆论绑架的结果。很多同行甚至标榜对此案结果预见的准确性，但其实量刑是一个非常专业与细致的工作，摸瞎到5年，其实并不是一个理性律师的思维。

此案从南方周末的报道，到今天山东高院的宣判，引发无数的关注。无论是理论界还是实务界，对于欢的行为是否有罪存在非常大的争议，虽然笔者是无罪派，对今天的结果其实也早有预料，但是作为一个法律人，我们更应关注法院判决的说理与论证。

一、本案的瑕疵：正当防卫的底线，不能把轻伤结果纳入加重的量刑情节

二审判决书认为：

“本院认为，上诉人于欢持刀捅刺杜志浩等四人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。鉴于于欢的行为属于防卫过当，于欢归案后能够如实供述主要罪行，且被害方有以恶劣手段侮辱于欢之母的严重过错等情节，对于欢依法应当减轻处罚。”

根据二审判决书，山东高法认定于欢构成防卫过当，应当承担故意伤害罪，在量刑过程中，把于欢捅刺轻伤一人的结果作为加重刑期的情节。

笔者认为这是山东高院判决明显存在瑕疵之处。根据刑法的规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。就本案而言，所谓的受害人之行径，于欢的行为造成其中一人轻伤，并不属于正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的结果。

二审判决书认定的事实如下：

“经查，案发当时杜志浩等人对于欢、苏银霞实施了限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡颈部等肢体行为。当民警到达现场后，于欢和苏银霞欲随民警走出接待室时，杜志浩等人阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍言挑衅并逼近，于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺。”

二审判决认定的事实中，关于于欢持刀捅刺一人轻伤的行为，在法律上不应当评价为防卫过当。对于欢捅刺一人轻伤的行为，属于正当防卫的结果。

张明楷认为：

“从刑法第20条关于防卫过当的规定来看，通常只有在造成不法侵害人重伤或死亡时，才存在防卫过当问题，造成他人轻伤以及针对一般财产进行防卫的，不存在防卫过当问题。”

如果说二审法院认为，于欢在此时捅刺他人，造成他人轻伤，属于防卫过当时，这种价值标准完全超过了国民的理解。而且，于欢在本案中，捅刺四人实施的四个行为，并非一个行为。每一个行为均为独立的行为，造成的结果也是四个的不同伤害结果。无论是分案处理还是合并处理，单独判断于欢造成他人轻伤的行为是否成立防卫过当，其意义相同。

所以，笔者认为，于欢在防卫中捅刺造成他人轻伤的行为，属于正当防卫，不属于防卫过当，而山东高院将轻伤之结果作为量刑情节，从而加重了于欢的刑期，是为此判决的严重瑕疵。

二、认定防卫过当的另一种处罚：过失致人死亡罪

山东高院认为本案属于防卫过当，但却没有给出公众一个防卫程度标准，即本案中，于欢行为的结果在什么程度内符合正当防卫。

就本案而言，于欢的行为在防卫起因、防卫时机、防卫意识、防卫对象等要件上均不存在问题，那么于欢行为造成的结果无非以下几种：1.轻微伤；2.轻伤；3.重伤；4.死亡。

本案无论是理论界还是实务界，引起重大争议的是：对杜志浩的死亡如何评价？对于其他两位重伤的所谓被害人，根本没有发生过任何讨论与争议。但是山东高院把重伤结果也纳入了加重量刑情节，意味着法院认为重伤结果也属于防卫过当。

张明楷认为：

“防卫人确实具有防卫意识，其行为又明显超过了必要限度造成了重大损害时，一般宜认定为过失，特殊情况下认定为故意。主张一般情况下认定为过失的理由是：这类防卫过当的行为人在实施防卫行为时，认识到不法侵害正在进行，并出于保护法益的意图。认定防卫人因为疏忽大意或者过于自信进而造成了防卫过当，与防卫意识相协调。另一方面将具有防卫意识的防卫过当认定为过失，可以避免不当地限制公民的防卫权，有利于充分保护法益。所以，防卫过当致人死亡或者重伤的，一般应分别成立过失致人死亡罪或过失致人重伤罪。”

其实本罪的处罚方式从轻到重有几种可能性：

一是于欢成立正当防卫，无罪；二是于欢防卫过当，构成过失致人死亡罪，重伤、轻伤情形不予评价；三是于欢构成防卫过当，构成过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，轻伤情形不予评价；四是于欢构成防卫过当，构成故意伤害罪，重伤、轻伤情形节加重量刑；五是于欢构成故意伤害罪，不属于防卫过当。

将重伤结果不纳入加重量刑情节，只将死亡结果纳入加重量刑情节，这是无罪辩护失败的次选择。

从共犯的理论出发，杜志浩侮辱于欢母亲的行为虽然是个人行为，但是周围同伙的不制止（事前制止与事中制止，不包括事后制止），其实是对该行为的默许支持，在心理上起着一种支持、鼓励的作用。在前期的辱骂、推搡、卡颈部等恶劣行为后，到报警警察的离开，于欢欲随其离开摆脱控制，遭围攻后出手捅刺，将他人捅刺成重伤，并非不可理解。

但是法院其实并不在意汹涌的民意浪潮，仅仅是纠正了一审的错误判决，认定了故意伤害罪，仅仅是向前走了一小小步。

如果说将轻伤纳入司法评价是瑕疵的话，那么将重伤结果纳入司法评价只能属于价值判断，我们已无力吐槽。

三、结语

于欢的行为，笔者坚持属于无罪。主要理由是：

1.警察的离开应当从于欢的心理层面来判断捅刺他人的行为属性。从于欢的心理角度出发，警察与追债者之间的熟悉程度，以及不作为离开现场，导致于欢以为警察不处理，而处于绝望状态，之后的捅刺行为应当被法律所容忍。

2.追债者的人身危险性远远大于一般正常人。于欢明确得知这些人均存在黑社会背景，而且人数众多，拘禁的时间也较长。在公力救济无法获得之情形下，采取私力行为，其行为的强制力应该与普遍的要债者相区别，这是法院应当考虑的问题，但判决书是没有说理与分析。

3.未带武器不代表不能够人身伤害。追债者尽管未携带武器，并不代表不可以就地取材，在伤害他人时，采用拳打脚踢，随手使用工具殴打他人的可能性也并非不可能。

于欢案是现实司法中司法工作人员无视正当防卫法律的民意反弹。司法机关应当反思正当防卫在将来的司法中应更为大胆地适用，可是山东高法的判决，并没有带好这个头，这的确是一件非常令人遗憾的案例。

由于时间紧，办案出差的缘由，草草几句，望各位不吝赐教。此案的诸多问题仍需要进一步分析与解剖，司法的进步不依赖于赞美，而依赖于理性批评。

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