回看“彭宇案”：真相与判决认定的事实是两回事

——简评最高人民法院《十年前彭宇案的真相是什么？》

戴剑敏：莞安律师事务所刑事律师、金牙大状律师联盟核心成员

6月7日网传一起今年4月发生在河南省驻马店市的交通肇事案件视频，引发全民关注。从视频看，因肇事车逃逸和现场经过路人和车辆未对被撞倒女子及时施救，从而引发“路人太冷漠”的质疑。河南驻马店的这起交通肇事案又将十年前的“彭宇案”推到了风口浪尖，不少人在微博、微信、新闻网站上评论，把众人的冷漠归过于“彭宇案”的判决。

最高人民法院6月15日在新浪微博刊发了一篇文章《十年前彭宇案的真相是什么？》，核心思想是“这个锅，法院不背!”这篇文章主要观点如下：

“从法律真实来看，彭宇在第二次庭审中承认：我下车的时候是与人撞了。但否认是与老太太相撞。第三次开庭中，原告提供了一份主要内容为彭宇陈述两人相撞情况的笔录照片，虽然这份笔录因警方失误丢失，客观上无法提供原件，但也得到当时做笔录的警官的确认。结合彭宇自述曾经与人相撞以及经警方确认的笔录照片，这就构成了优势证据，一审法院认定彭宇与老太太相撞并无不妥。而从客观真实看来，事过多年后，彭宇也承认了当年确实和老太太发生过相撞。”

总结此文章的观点，认定彭宇案彭宇侵权的证据如下：1.彭宇在庭审中承认与他人相撞，未承认与老太太相撞的陈述；2.一份彭宇承认两人相撞的笔录照片；3.笔录照片得到经办警官的确认。

一、从证据规则的角度，认定彭宇侵权的证据不足

民事诉讼，有独特的证据规则。证据须有证据资格，才存在证明力。证据须在法庭上经原被告质证才能作为定案之根据。

1.彭宇的陈述

彭宇“承认与他人相撞，未承认与老太太相撞”的陈述，从此案披露的信息来看，并未找到出处。此案原告出示的笔录照片，内容为“彭宇声称没有撞到徐老太太，但是其本人被徐老太太撞倒了”。

假设彭宇确定在法庭上承认与他人相撞，未承认与老太太相撞，也不能认定彭宇存在侵权行为。

一方面此陈述的真实性存在问题，另一方面彭宇承认与他人相撞，侵权的对象非老太太，而且相撞的后果由谁承担需要根据过错来进行分析，并非产生相撞就一定认定存在侵权。

2.一份彭宇承认与人相撞的笔录照片

在一审审理过程中，原告提供了一份笔录照片，内容为“彭宇声称没有撞到徐老太太，但是其本人被徐老太太撞倒了”。判决书记载了彭宇的观点“讯问笔录的电子文档与誉写材料均为复制品，没有原件可以核对，无法确定其真实性，很多内容均不是被告所言。”

据报道，此证据原件不知为何丢失，最初该派出所所长说此证据是他拍摄，但后来变成原告的儿子拍摄，原告的儿子也是警察。证据的来源有说谎之嫌疑，虽然我国民事诉讼中没有品格证据规则，但民事诉讼讲究诚实信用原则，证据来源存在变数，那么对无法核实原件的复制品，作为定案依据确是非常勉强。

根据最高人民法院证据规则的规定：符合下列情形的可以不出示原件，1.是出示原物或原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或复制品的；2.原件或原物已不存在，但有证据证明复制件或复件品与原件或原物一致的。

根据上述规则，法官对复制件有采信或不采信的自由裁量权，但是在一般情形下，法院不敢擅自采信无法核对原件的复制件。

3.复制件无其他证据予以佐证

根据上述规则的第2点，原件或原物不存在的，有证据证明复制件与原件一致的，法官可以认定复制件具有证明力。本案中，有二位证人可以证明复制件与原件相同，一是拍摄者原告的儿子；二是制作该笔录的警察沈某。

由于笔录照片是由原告的儿子拍摄，但拍摄者与原告之间为母子关系，故拍摄者即便出庭，其证言的真实性也会大打折扣。

至于制作该笔录的警察沈某，尚不清楚原告是否申请其出庭，但是根据相关材料警察沈某并未出庭作证。根据此案的一审判决书：“案件诉至本院后,该起事故的承办民警到法院对事件的主要经过作了陈述并制作了谈话笔录”,审理法官对该民警就此案的有关事实进行过调査,但该证据并没有在法庭上接受质证。

证人证言只有通过出庭作证和接受质证才能最大程度地保证证人证言的真实性。承办民警的陈述与谈话笔录未在法庭上出示，也未经被告质证，所以依法不得作为定案的依据。

所以综上所述，所谓的优势证据证明彭宇撞了老太太的观点很难成立。

二、彭宇案一审认定彭宇侵权是所谓常识推理，而非优势证据

根据该案一审判决书，在对原、被告是否相撞这一争议事实的认定上,审理法官对“常理”和经验法则的认识和运用如下：

“1.从常理分析，被告与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶。

2.如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以言明事实的经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖。

3.从现有证据看,被告在法院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在第二次庭审时方才陈述。如果其真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此,对其自称是见义勇为的主张不予采信。

4.被告在事发当天给付原告200多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因却陈述不一，原告认为是先行塾付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不相识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之度时，被告也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者在向原告亲属说明情况后索取借(或说明)等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款,而应为赔偿款。”

所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的一切法则或知识。从广义上讲，经验法则既包括人们根据科学方法，通过观察所获得的关于自然现象的自然法则，也包括支配人们思维的逻辑法则、数学原理、社会生活中的道义准则、商业交易习惯等，遍及学术、艺术、技术、商业、工业等各个生活领域中的一切法则。作为一种法则意味着不同事实之间所具有的可期待性，即在一般情形下，此事实的出现或存在，意味着另一事实的出现或存在，虽不能说绝对具有因果关系，但绝大多数情形下是如此。从狭义上讲，日常经验法则是指自然规律、定理等能够揭示事物间因果关系的法则以外的,人们在日常生活中归纳和认识的法则。

诉讼中认定事实裁判者不得不依赖于经验法则来判断事实的真伪。民事诉讼如此，刑事诉讼中如是，特别在刑事诉讼中，一个行为与另一个行为的衔接，必定有因果关系、逻辑关系，缺乏这种因果与逻辑，行为的真伪就令人怀疑。打个比方：张某声称某年某月提了现金50万去北京，到北京后遇到诈骗他的人，此人将其带到北京某书画市场，到市场花了50万买了二幅画后带张某离开。该陈述令人怀疑的是，为什么要带现金50万千里迢迢跑去北京，而不是直接通过银行打款？张某解释说是骗他的人叫他这么做，猜测转账有凭证，带现金不留痕迹。

尽管如此，没有其他证据证明的情形下，裁判者很难认定张某的行为是符合基本行为逻辑。这里所谓的被诈骗50万的事实，裁判者很难认定存在。

最高人民法院民事证据规定第9条规定了若干当事人无需举证证明的情形，其中第3项就规定：“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。”

清华大学张卫平教授认为：

“在审理案件认定事实的过程中，认定者不可能不依赖于人们的日常生活经验，可以说人们对现象的判断绝大多数情形下都是通过这种日常生活经验而作出的。在诉讼法或证据法理论上，这些日常生活经验称之为“经验法则”，许多的人们所谓的“常理”、“社会情理”都可以归在经验法则当中。

由于经验法则是人们从生活经验中归纳出来的一种具有普遍性的法则，因而具有高度盖然性，虽然从狭义的经验法则而言，经验法则不能等同于自然规律、定理，仍然是人们对社会现象的表面认识，而非其本质，并不绝对掲示其与事实之间的因果关系，但这种认识是建立在某种现象反复再现，通常没有例外的情形之下的，因而使得以经验法则作为中介、桥梁的推定具有了正当性。所以，法官在案件审理中运用经验法则是完全合法的、正当的。”

一审判决书运用的经验法则并非严格意义上的经验法则，从事后的行为来推断事前的行为是否存在，但这种推定不具有高度盖然性。

如第一点：法院怀疑被告不是做好事的理由是，被告应当去抓撞老太太的人，而非去扶老太太。第二点：将原告送到医院后再自行离开，纯粹的做好事不可能如此。第三点：做好事二审时提出，一审没提，应该被告在说谎。第四点：如果不是撞了人，为何要给200元。

正常人完全可以去扶倒地的老太太，而不一定跑到追撞老太太的人；正常人完全可以将老太太送到医院后再自行离开；正常人完全也可以在二审提助人为乐之观点；正常人完全可以给受伤人经济上的资助。正是一审法院运用了这种推理，判令彭宇侵权，然而这种推理令公众无法接受。

这种性恶论式的推理不仅在法律上站不住脚，而且必定会引起社会的恐慌。裁判者把人的行为均界定为自私、朝自己利益最大化的目的，这种价值观也不符合统治者的宣传，所以一审法官据称已被调离了审判工作，也是必然结果。

三、民事诉讼中，应建构正当程序来使真相披露

侵权纠纷与合同纠纷不同，侵权纠纷的证据收集非常困难。合同纠纷一般情况下有合同、有汇款证明、收款证明、有送货单、对账单等等，但是侵权纠纷，如何证明对方侵权，实践中自然形成的证据少之又少。作为受害人，在被侵权后要及时取证是关键。如果没有证据，即便法官相信你是受害者，法官也不可能判对方败诉，真相是什么？需要证据来支撑。

该文章声称“彭宇在事后多年承认了自己当年确实与老太太发生过相撞”，笔者暂未证实此消息之来源，即便彭宇事后真的承认当年确实撞倒了老太太，也不能倒推一审法院裁判说理合理、合法。

民事诉讼无法挖掘案件的真相，正如本案真相是什么？到底相撞最没有？老太太必须要提供证据来证明彭宇侵权，如果证明不到，老太太就要败诉。就本案而言，老太太的律师熟练地运用证据规则，积极收集证据来证明彭宇实施了侵权行为，而不是等、靠法官的调查与发现。比如积极寻找目击证人，申请办案警察沈某出庭作证等等。

作为律师，笔者在办案中经常听当事人说自己如何如何，没有证据证明，却动不动坚称要求法官去调查。当事人自己都无法收集证据，法官又如何调查清楚？不光是当事人，甚至很多律师都认为诉讼中法官有查明真相的义务，上诉状中经常说到“一审法官未查清事实，适用法律错误”等等。

除了身份关系之事实外，诉讼中法官没有查明案件真相的义务，这个理解是非常残酷的。法官只是根据争议双方提交的证据进行裁判。对事实的裁判有三种：1.是认定事实存在；2.是认定事实不存在；3.是事实存在与否，处于真伪不明的状态。彭宇案中，如果认定侵权的事实存在，那么老太太胜诉；如果认定侵权的事实不存在，那么老太太败诉；如果侵权的事实，法官无法确定是否存在，即法官没办法下结论时，就不得不依据证明责任来进行裁判，而本案的证明责任由老太太承担，老太太就要败诉。

法官没有查明事实的义务，并不意味着事实不需要查明。事实的查明依赖于诉讼制度的建构，通过原被告双方的努力，让法官了解案件的真相，从而作出公正的判决。但是我国的民事诉讼程序制度的缺陷，使得查明事实成为越来越艰难的一件事，正如一些法官说的，当事人或律师在法庭上谎话连篇，提供伪造的证据来欺骗法官等等。

（一）审前程序缺乏科学设计

民事诉讼立案时，法院要求原告提供证据，被告收到诉讼材料后，同时收到了原告证据的复印件。被告收到原告的证据后，便知道了原告的底牌。被告根据原告的证据设计诉讼策略，原告提前曝光底牌，使得原告一开始就处于不利的状态。而且原告与被告的举证期限存在时间差，导致部分案件被告可以采取证据突袭，达到诉讼目的。

科学的安排是原告起诉时，仅需要提供属于法院立案的证据，而且这些证据不得提供给被告。法院仅将起诉状送达被告后，要求被告答辩。被告不答辩的，直接判其败诉；被告答辩的，法官召开第一次庭审或根据答辩状确立争点后，令双方围绕争点收集证据，要求双方在举证期限内提交证据。举证期限届满后，法官根据双方提交的证据开庭、宣判。

这种模式下，被告不知原告的证据，故不敢随意说谎、编造故事。双方同时提交的证据，可以确保信息不对称下，双方能够如实陈述案情。

（二）确立证人强制出庭制度

民事诉讼中，证人证言大量存在。但是我国未采取证人强制出庭制度，证人出庭之情形极少，除非原被告双方自己领来的证人。

建议立法采取申请证人强制出庭制度，一方面可以查清案件的真相，通过双方的交叉询问，令法官亲自判断证人陈述事实的真伪。另一方面，目前不处罚的情形下，证人很容易被提供不利于证词的一方当事人攻击或辱骂，所以很多情形下，证人碍于情面不愿意出庭作证。但是有证人不出庭的处罚，在心理上也可以避免另一方当事人的敌视或埋怨，双方当事人在某种程度上也愿意理解证人出庭的现实。

（三）处罚故意说谎的行为

现行的民事诉讼赋予法官对伪造的证据处罚的权力，所以近年来，律师提供证据愈加谨慎。但是对于当事人与律师在法庭上不遵守诚实信用原则，故意说谎的行为，法律上无处罚的措施。笔者认为，对于当事人在法庭上故意陈述虚假事实，被法庭查清后，可以采用品格证据的证据规则，其在法庭上陈述的证言一律不予评价或一律予以排除。

真相是什么，其实有些时候并不重要。对于当事人而言，没有证据的诉讼，败诉了大多数情形可以接受。但是程序设计者必须保障当事人的诉讼权利；设计出来的程序应围绕查清事实的基本目的；法官消极中立的立场，令当事人有相信其公平、公正的立场，有合理科学的正当程序，法律的信仰才可以树立。

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