刑辩律师的角度：明经国案的分析与考虑

戴剑敏：莞安律师事务所刑事律师、金牙大状律师联盟核心成员

3月17日上午，在南康区十八塘乡樟坊村，发生一起命案。10时许，明经国趁该乡人大主席卓某明接听电话时，突然用镰铲袭击，致使卓某受重伤。随后明某某潜逃。伤者迅速被送至区人民医院抢救，因伤势过重，于下午2时左右死亡。经公安机关全力追捕，3月18日11时许，犯罪嫌疑人明经国被缉拿归案。

此消息一出，立即引发各界关注，特别是法律界，去年贾敬龙案刚刚结束，最高院核准贾敬龙死刑的理由中并没有认定被害人具有过错。而今同样是因为拆迁引发的命案，令公众把明经国与贾敬龙捆绑在一起。

一、涉嫌罪名的变更，应引起重视

根据2017年3月17日赣州市南康区公安局发布的《悬赏通告》：

“

该通报称，“2017年3月17日上午10时许，十八塘乡樟坊村发生一起故意伤害案。现犯罪嫌疑人明经国（男，1955年6月5日出生，身高158厘米-160厘米，中等身材，户籍地赣州市南康区十八塘乡樟坊村老大屋组10号）已逃离现场，逃离时上穿黄色夹克，下穿黑色裤子，脚穿解放鞋。”

”

此时通告上涉嫌的罪名为故意伤害。

根据2017年3月19日，中国江西网讯，记者彭津梁报道：

“

赣州市南康区十八塘乡人大主席卓宇在该乡樟坊村被村民明经国用镰铲袭击身亡。3月19日，记者从南康区公安局刑侦大队获悉：据法医尸检鉴定，卓宇死亡前头部遭硬物多次击打致使头部粉碎性骨折，犯罪嫌疑人明经国因涉嫌故意杀人罪已被公安机关刑事拘留。

”

此时涉嫌罪名已变更为故意杀人。

两天内，犯罪嫌疑人明经国涉嫌的罪名从故意伤害罪升级到故意杀人罪。警方通告中存在着秘密：

“

卓宇和村干部见状上前加以阻止，并警告明经国说“你这是故意损坏财物，我们要报警”。这时，明经国情绪十分激动。趁卓宇正在接打电话，明经国突然举起镰铲砸向卓宇头部，致卓宇当即倒地。在场的村干部迅速上前制止，明经国挥舞镰铲冲出村干部的阻拦，继续用镰铲击打卓宇头部并趁乱逃离现场。卓宇被送至区第一人民医院抢救，因伤势过重于下午14时左右死亡。

”

如果上述描述的内容真实，明经国举起镰铲砸向卓宇头部，致卓宇当即倒地。又冲出村干部的阻拦，继续用镰铲击打卓宇头部并趁乱逃离现场。如果说明经国攻击卓宇头部一次后放弃，从行为上可以推断故意伤害的可能，连续攻击卓宇头部（人体的要害部位）无疑确实具有故意杀人的动机。

当然此报道的事实是否属实，还应当分析证据严格判断。

二、有罪与无罪的分析

根据刑法的规定：为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

根据刑法基本理论，对于正当防卫有如下要件：1.必须存在现实的不法侵害行为；2.不法侵害必须正在进行（紧迫性）；3.具有防卫意识；4.必须针对不法侵害行为本人进行防卫；5.必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

结合本案，必须讨论如下几个问题：

1.“公务行为”与个人行为

公务行为是国家公务员基于行政职务关系，以行政主体名义实施的行政行为。公务行为与个人行为长期在理论界引发争执，主要争议焦点在于：（1）为执行职务而采取不法手段之行为；（2）利用职务之便所实施行为；（3）行政主体超越职权而进行的行政行为。

目前理论界普遍认为区分公务行为和个人行为的核心是要以公务员所承担的行政职务及所属行政机关的行政职权与行政职责为基础。

就本案而言，身为乡人大主席的被害人卓某，从披露的信息来看，（1）法律上其不具有拆迁“空心房”的职责与职权；（2）乡人大主席的身份更加证明其非执行公务人员，即便有其他行政机关的授权，也不具有合法性。立法规定人大成员不得兼任行政职务，理由是人大是立法层面的组织，立法与行政混同，不符合权力分离的基本原理。

尽管如此我们很难将此行为归类为个人行为。因为我们知道当今行政权力的运行中，上级部门应该指定了被害人带队进行拆迁工作，而且拆迁的结果也归属于上级行政部门，所以我们认为此行为属于行政行为的一种，但是由于缺乏形式合法要件，应当属于“非法公务行为”。

2.是否构成正当防卫

公务行为有合法与非法之分，一般情况下对于具有形式要件的公务行为，任何人都不得正当防卫，此类行政行为的行政相对人应当配合，若质疑其合法性，只能通过行政复议或行政诉讼来进行救济。但是对于无任何合法形式要件的行政行为，我们认为可以防卫，比如说没有任何手续的拆迁行为。

公务人员或受行政机关授权之人用违法之手段纠正违法行为，不具有合法性。更何况本案“空心房”的存在是否非法，还尚无定论。“空心房”拆除应当通过法定程序来进行。

根据2017年3月21日界面新闻余琴的报道：

“

“3月18日晚，明经国被公安机关依法刑事拘留。在见到律师时，明经国解释，卓宇在打电话过程中说，要叫警察把自己抓走、拷走，因此，他“对卓宇打电话的过程很生气”，就想打掉卓宇的手机，“但手机贴着头，就打到头上了。”

事发当天，明小龙和父亲赶到旧房，发现村干部一行人带着一辆挖掘机在自己老房前，并发现他家旧房“房顶被搞了一个大窟窿”。见状，父亲明经国举起镰铲就去砸挖掘机。”

”

从报道来看，明经国是想打掉卓某的手机，才造成卓某的死亡，有可能构不上正当防守，正当防守是要求防卫人具“为了保护……”的主观要素。因此阻止卓某报警的行为，造成卓某死亡，有可能涉嫌故意杀人罪、故意伤害罪或者过失致人死亡罪。

根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的规定：

“

要注意严格区分故意杀人罪与故意伤害罪的界限。在直接故意杀人与间接故意杀人案件中，犯罪人的主观恶性程度是不同的，在处刑上也应有所区别。间接故意杀人与故意伤害致人死亡，虽然都造成了死亡后果，但行为人故意的性质和内容是截然不同的。不注意区分犯罪的性质和故意的内容，只要有死亡后果就判处死刑的做法是错误的，这在今后的工作中，应当予以纠正。对于故意伤害致人死亡，手段特别残忍，情节特别恶劣的，才可以判处死刑。

”

3.被害人之过错

故意伤害罪造成他人死亡后果的，根据刑法的规定可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而过失致人死亡罪，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。

故意伤害罪与过失致人死亡罪，二者都是在客观上造成被害人死亡的结果。故意伤害是有故意伤害之故意，对死亡的结果是过失；过失致人死亡是既没有故意伤害之故意，也没有对造成死亡结果的故意。若明经国陈述的确为事实，那么应当考虑镰铲的大小、重量、攻击的方向与力度、有无持续攻击等等。所以此案的物证镰铲非常重要。

在故意杀人、故意伤害等罪中，被害人过错之情节至关重要。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确强调：

“

对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。

”

对于被害人过错的量刑，中国法院网王国伟的《关于探析被害人过错对量刑影响存在问题的解决》文章的观点，笔者表示赞同。将被害人过错分成三个层面：（1）被告人存在轻微过错的情况；（2）被害人存在较大过错的情况；（3）被害人对犯罪人的犯罪行为负完全责任。

例如本案，若拆迁行为不具有合法性，被害人就此发生的刑事案件具有较大过错。对犯罪嫌疑人可以适用从轻或减轻处罚。

根据《江西省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》中关于故意伤害一节中规定：有下列情节之一的，可以减少基准刑的20%：(1)因家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发，被害人有过错或对矛盾激化负有责任的。虽然此案不属于家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发，但是量刑的意见可以以此为参考。

三、调查取证的细节点

辩护律师在刑事案件中取证是一件非常困难之工作，特别是此案，言词证据的收集会有可能引发伪证罪的风险。但是下列证据的收集可以考虑：

1.所有家族成员的通话记录。

通话记录保存时间短，笔者在办理刑事案件中，很多案件由于介入时间较晚，通话记录被告知无法调取，有关时间点的事实得不到印证，错丢大量机会。相关新闻报道说“案发前一天，村干部已深入明某某家做“空心房”拆除动员工作，他表示同意拆除”。涉及到时间的问题，提前做好此类证据收集工作，以备将来之用。

2.涉案挖掘机的拍照

根据报道，明经国先打破了挖掘机的玻璃，然后被害人要报警，此事实的逻辑能够解释明经国阻拦对方报警的主观心理状态。所以若有可能，涉案挖掘机被打破玻璃的照片，能够很好还原双方发生纠纷的事实。

3.造成犯罪嫌疑人受伤可能存在的证据

据报道，明经国的头部是自杀的结果，但是如果说自杀成立，也与抓捕相差一天，不至于在逃亡过程中，明经国不会处理伤口?

明经国头部可能受伤，此伤的形成是发生纠纷时还是被抓捕过程中形成，需要核实。若是发生纠纷时造成的，应当对可能造成头部伤害的工具进行收集提取。

至于说镰铲，公安机关可能已经收集。涉及在场的村干部及其他人证，公安机关可能均制作了笔录。其他可能存在的证据收集，有待于进一步案情的透露。

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