“认罪认罚制度”中的罪与非罪，谁说了算？

戴剑敏：莞安律师事务所刑事律师、金牙大状律师联盟核心成员

最近，最高法拟授权18市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点。所谓“认罪认罚从宽”是指犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意检察院量刑建议并签署具结书的案件，法院可以对其依法从宽处理。

毋庸置疑，推行刑事案件“认罪认罚从宽”制度，对于缓解“案多人少”矛盾、节约司法资源、提高司法效率以及让被告人自觉接受改造，均有积极的促进作用。从这种意义上说，刑事案件“认罪认罚从宽”制度更符合司法文明的内涵，不但彰显了司法理性，而且也体现了司法的文明和进步，有利于司法人权的充分保障。但是制度的建设很容易走向反面，如果不对“认罪认罚从宽”制度进行全方面的考量与评估，势必会令“认罪认罚从宽”变成诱逼犯罪嫌疑人认罪的反面。

很多学者经常引用美国大法官Burger那句名言：若认罪协商的案件减少10%，则法院需增两倍的人力及设备才足以应付。美国的辩诉交易与对抗式的审判方式，是相互影响的必然结果。正是这种选择，犯罪嫌疑人可以选择不认罪的对抗式审理，也可以选择认罪的辩诉交易，一定程序上排除了权力机关对其认罪的干扰。但是在中国，目前的刑事司法实践中，缺乏对抗性的审判，在无罪辩护率几乎接近零时，犯罪嫌疑人不选择认罪，又能如何？

有些学者对此制度有高度评价，他们认为自愿认罪的情形下，有什么不可取？有没有犯罪律师不清楚，犯罪嫌疑人心里最清楚。但是果真如此吗？即便是涉及三年有期徒刑以下的案件，罪与非罪的界限，在专业人士看来，仍然存在非常大的争议。笔者就自己主办的刑事案件，挑几件都在三年以下的说说。

| 壹 |

“一个概念”的解释影响罪与非罪

一起涉嫌寻衅滋事罪的案件，检方指控三个事实：

1.某日刘某纠集另二个同伙于在街头殴打一男；

2.第二日在此男经营的小店门口，用打桌球的棍棒殴打此男；

3.第三日刘某纠集一帮人，来此男的小店打砸财物，后评估财物损失几千元。

对于第1、2点的事实，被殴打男子均未构成轻微轻，由于只是殴打二次，不构成寻衅滋事罪（不符合殴打多次之要件），第3点事实，刘某否认参与。

通过了解情况，我发现刘某对打砸小店的指控有不在场的证据。刘某在当天到深圳某二手车市场买车，买车时有刷信用卡的记录。我们将当天的刷卡记录及刘某签名交给法院，法院予以采信，但是判决书上，法院仍判决刘某构成寻衅滋事罪，在指控的第2点事实中，刘某打人过程中用普通桌球的桌球棒殴打此男，该桌球棒被法院认定为凶器，所以符合寻衅滋事罪的构成要件。

“一个概念”的解释，影响了定罪，把桌球棒定义为凶器，扩大了凶器的外延，不仅律师无法理解，你让犯罪嫌疑人认罪还是不认罪？

| 贰 |

主犯的定性影响“从犯”的罪与非罪

某公司质量检测员王某，将他认为有瑕疵，外表被刮过漆的玩具（电动直升飞机、电动汽车）藏了起来。某日陈某进入甲公司送货，质检员王某认识陈某，说这一些东西麻烦带到厂外去，事成去，给你几个玩具。陈某表示同意，将这些玩具装上一个背包，捎上汽车，车开到公司大门口，被保安查获。保安报警，陈某被抓，质检员王某逃逸。事后通过鉴定，这些玩具价值几千元。检方以盗窃罪起诉。

我在审判阶段介入此案，在会见陈某的过程中，我问陈某认不认罪？陈某说事是自己干的，我认。我说，你这个罪非常有意思，质检员王某在检测玩具过程中，将有瑕疵的玩具占为已有，攒到一定数量，托你带出厂外，二人分赃，如果认定你的行为是盗窃，金额达到盗窃罪的规定，有罪；如果认定你是职务侵占的共犯，金额未达到职务侵占的范畴，所以是无罪（当时规定盗窃的起刑点是2000元以上，职务侵占的起刑点是1万元以上）。

陈某大哭，说以前的律师没有告诉他可以这样辩。我沉默！在法庭上，我以无罪之理由进行辩护，最后，法院未听取我的建议，仍以盗窃罪判决。

| 叁 |

涉嫌的罪名因金额不同影响罪与非罪

汽车碰瓷案件现实中屡见不新，令人愤恨，但是否构成犯罪是另一回事。事情的经过也并不复杂：某日，李某招集几个同伙在某街道碰瓷，李某令小王骑自行车在道路对面行驶，自己开着小汽车在前面缓慢行驶，当通过后视镜看到后面来一小货车时，故意放慢速度，待后面货车超车时突然后左打方向盘。后面货车来不及也向左打方向盘。小王此时故意撞上去，引发“交通事故”。货车司机下车，小王要求赔偿，货车司机开始不同意，小王说不赔钱就报警，让警察抓他坐牢，最终货车司机同意赔偿小王5千元。

领到钱后，几个人逃跑，在一红绿灯处被警察抓获。货车司机也跟随警察回派出所做笔录。通过警察的解释，货车司机才知道所谓的车祸是小王故意撞他引发的结果。

检察院以敲诈勒索罪起诉李某、小王。我当时感觉奇怪，此案完全符合诈骗罪的构成要件，为何检察院要以敲诈勒索罪起诉。通过查阅资料发现一个细节：按当时的标准，敲诈勒索罪入刑的标准4000元，诈骗罪的入罪标准6000元。如果此案金额5000元，若被定性为诈骗，有可能是无罪。

在法庭上，我提出此案不属于敲诈勒索罪，发生交通事故要报警是正常程序，不能把报警视为敲诈，而且没有发生刑法上交通肇事罪的情形，警察不可能去抓人。本案即便货车司机有责任，也无严重后果，警察不可能抓人，这些是每个司机考驾照都明白的知识。恰恰货车司机一直以为是自己撞到小王，才同意谈判私了，这种情形下，造成货车司机产生赔偿对方的意思表示，所以应当是诈骗。当然如果以诈骗辩护成功，就可能是无罪，因为本案金额只有5000元，达不到入罪6000元的标准。可惜一审法院仍以敲诈勒索罪定案。

但是与本案案情相似的《刑事审判参考》第214号关于李品华、潘才庆、潘才军诈骗罪中，其裁判要旨认为：被告人制造“交通事故”，对事实真相加以隐瞒从而骗取对方赔偿的行为，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。

罪与非罪之间，上述的几个案例仅是沧海一粟，当然上述个人的观点也未必全部正确。但很多行为是否构成犯罪，法律人之间有非常大的争议，比如强奸误以为是女人的男人，以前认为构成强奸罪，现在认为对象不能犯，不构成犯罪。如果认罪认罚制度建立，犯罪嫌疑人在没有律师的帮助之下，如何判断自己的行为是否真正构成犯罪？其权利如何保护？

美国的辩诉交易制度中，被告认罪协商阶段，有权接受律师的保护，而且若被告无资力聘请律师，政府应为被告指派律师以保护其权利。而且法院是否参与检察官与被告人之间的协商，虽然不同的州有不同的做法，但美国联邦之刑事诉讼法规定，法官不得参与被告、检察官之间的认罪协商。

法院对待辩诉交易，对协商的协议不可任意不顾，必须考虑如下因素：

（1）协商的结果对被告是否公平，检察官是否有能以同一事实对被告另行起诉，或以类似方式骚扰被告；

（2）检方及公众的利益是否确实被保护；

（3）量刑为法院之权责，协商内容是否侵越法院此独有的量刑权。

为确保被告的权利得到保障，法官必须践行如下事项：

（1）调查被告之认罪是否自愿；

（2）法院必须确信被告了解所认之罪、刑以及所放弃的权利；

（3）了解被告认罪的事实是否有基础。

犯罪嫌疑人认罪不自由，有几种可能性：

第一是在控方或侦查机关强迫、威迫下认罪；

另一方面是私权利的干涉、威迫下认罪；

第三种是基于各种关系，自愿替人顶罪。认罪认罚制度必须建立配套措施防止上述三种模式下的虚假认罪。

笔者认为，要解决上述三个问题:

第一，认罪之人必须获得律师的帮助，律师应为犯罪嫌疑人提供法律分析。

第二，对于犯罪的事实，必须要有证据证明，侦查机关不能因为其认罪而怠于调查取证，对于证据不足的，即便是认罪也无法律效果。

第三，法院必须处于完全中立状态，通过讯问被告、检察官、侦查人员、证人等方式来了解案情，确保认罪自愿、真实。对于法律定性上认为不构成犯罪的，即便认罪也无效果。

刑事诉讼法两种模式的分离越来越明显，一种是认罪下的协同主义，另一种是不认罪的对抗主义。这两种完全相反的模式却和谐地建构了刑事诉讼追求的公平与效率的两个原则。但是没有对抗主义模式下的协同主义模式，是一种虚伪、不公平、程序不正义的模式，我们对这种模式的推广应当警惕！

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