民间借贷、P2P、金融资管等商业模式和行为应如何避免陷入非法集资犯罪雷区

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

导语：

本文的写作核心，是讨论利用合法的行为（如民间借贷）来融资，或本身就拥有合法资质、牌照（如券商、保险、银行资管等业务）的融资商业模式，应该如何避免涉嫌非法集资犯罪的问题。

正文：

所谓商业运营模式，是指企业在正常的生产、经营过程中，以特定产品或特定服务为依托，形成的某一种或某一类特定的经营模式。本文拟讨论企业正常运营中最常见的商业运营行为和模式如何避免涉嫌非法集资犯罪的风险的问题。

因企业的生产经营通常需要充足流动资金，因此大量企业通过银行贷款、发放债券、上市等方式融资，但是也有部分企业通过民间借贷的方式融资，投入生产运营;而还有一些企业运营模式本身就是从事资金运营业务，如银行、证券、基金和保险公司的资管等业务、私募理财、P2P、现金贷等直接从事的资金信息、资金中介业务。

这些运营模式中，有的并没有任何金融牌照和合法资质，而仅仅是通过民间借贷或理财公司名义合法完成融资；有的则拥有合法的相关金融业务牌照，在规定的业务模式内充分拓展金融活动的灵活性和机动性；但不论何种形式，都不能存在"非法集资"的成分（即非法性、公开性、利诱性、社会性），否则极易被办案机关认定为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。·

根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，同时具备（1）未经有关部门依法批准或借用合法经营形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金等四个条件，向社会公众吸收资金的，是非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款。简而言之，即"非法性、公开性、利诱性、不特定性（社会性）"。

商业运营模式被控非法集资犯罪的案件具有以下特点：

首先，对商业运营模式及相关行为定性的争议较大，不属于典型的非法集资犯罪类型（如某些处于灰色地带的私募股权众筹、现金贷，相关研究可参见《与P2P结合的现金贷，是否涉嫌非法集资？是否构成"非法经营罪"？》）；

其次，该类犯罪的指控与国家的政策存在一定关联，在特定的期间内相关部门往往不予打击；（如ICO，相关研究可参见《ICO是否涉嫌非法集资犯罪？》）

最后，涉案人员通常并未认识到相关行为的违法性，甚至无法认识到相关行为应否受到否定性评价。

下面笔者结合近期办理的案件和相关典型案件，对几类极易引起非法集资风险的商业运营模式和行为进行总结，分析其辩护要点：

一、企业通过民间借贷方式融资较易陷入非法集资风险

2015年8月最高法颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称《民间借贷规定》），从一定形式上肯定了企业间借贷的合理性，规定法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，只要不违反《合同法》第52条和相关规定，借贷合同合法有效。

此法规一改我国此前对企业间借贷的否定态度（如央行1996年颁布的《贷款通则》）。而由于国内企业融资手段和渠道相对单一，特别是对于一些中小企业而言，通过民间借贷的方式融资已成为其重要发展手段。但由于企业资金需求较大，其借款方式、范围极容易超出法律允许的界限，稍有不慎就会深陷非法集资犯罪的深渊。

笔者通过中国裁判文书网等平台查阅，在50331份与非法吸收公众款罪有关的案例文书中，有31000多份案例文书与民间借贷有关。

民间借贷是相对于银行借贷而言，是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。虽然民间借贷和非法吸收公众存款往往表现为向他人借款，支付利息，但他们有着明显不同。

最典型的区别，笔者认为有两点，即民间借贷的对象不具有不特定性，即不是针对"公众"吸收资金，而是限定于一定范围内的亲友、熟人间，同时其并不采取公开当时集资借款，而往往是一对一进行。

比如笔者曾接触的一起案件，企业家吴某因无法从当地银行和信用社贷到款，于是其设法从亲戚借到款，由公司出具借据，并在借据中承诺利息。由于资金规模较大，后通过"口口相传"的方式将借款对象扩大为同村的村民，总共吸收资金达4千多万。本案当事人虽然向多人吸收资金，并且约定了利息，符合利诱性的特点，但是，由于当事人吴某并没有通过公开宣传的方式，没有吸引不特定的对象出资，其借款的方式均是通过一对一的方式完成，符合民间借贷"先认人、后认钱"的特点，即便吴某还有2千多万资金无法偿还，而笔者认为此案依然有充足的理由作无罪辩护，原因就是吴某吸收资金的方式是通过自己主动向亲友、老乡的借款，而不是非法集资的典型行为。

那么，除了借款对象的不特定性和宣传方式的非公开性外，借款用途用于生成经营是否也是无罪辩点？

答案是否定的。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定："非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。"可见，资金用途是非法吸收公众存款案件中一个比较有利的酌定量刑点，但其对案件的定性难以起到决定性的作用。

典型案例如当年轰动一时的"孙大午案"，1995年，大午集团已经成为中国五百大私营企业之一，并获得中国养鸡大王绰号。孙大午在企业经营过程中，与当地银行关系较为紧张，难以获得贷款。因此，孙大午在公司所在地市县以公司名义成立了数个"借款点"，承诺高于银行一倍的利息吸收当地居民的存款，据公开报道，在当地已发展了4600个储户，非法吸储达3526万余元。孙所筹集的资金全部用于企业的生产经营，且经营良好，因而有较好的信用。8年来，储户和大午集团没有发生过信用纠纷，有的人家半夜生病急需用钱都可以在半夜得到。孙大午最终因非法吸收公众存款罪被判处缓刑。（多数非吸案件的源头就是资金断链，储户无法收回资金，孙大午案则没出现资金问题，是个少见的案例。）

从犯罪构成角度分析：

笔者认为，让孙大午被定罪的直接原因，是其吸收存款的方式达到了客观上可能从不特定的多数人吸收存款的程度，比如其设置专门的财务人员吸储，并且分派吸储任务，因此被认定为设置"吸储点"，从而符合适用公开"口口相传"的方式向"不特定"的对象吸收存款的模式。

而孙大午资金用途用于生产经营，生活简朴，从未挥霍资金，所有吸收资金都已归还借款人等事由，并不会影响对其集资行为性质的评价，但法官会作为有利被告人的量刑事由酌定处理。

资金用途不影响定罪的判例：

类似的案例还有山东青岛市中级人民法院审理的隋志先非法吸收公众存款罪一案中，被告人隋志先向15人签订借款合同，吸收资金共计2.9亿余元，用于偿还银行贷款和维持企业经营。

至案发前，甚至有1.9亿余元本金无法归还。本案被告人虽然有充分证据证明其借款目的是用于企业运营，但依然被定罪（单位犯罪负责人，获缓刑）。还有安徽省六安市的王焕明非法吸收公众存款罪一案、绍兴市虞阿米非法吸收公众存款罪一案、山东省李某某非法吸收公众存款罪一案等案例，被告人都将所筹资金用于维持企业运转，但依然被定非法吸收公众存款罪，可见，在多数情况下，借款的用途并不会影响非法吸储行为的性质认定。

从理论上也可以解释此类判决，因为非法吸收公众存款对金融管理秩序的侵害，不仅仅发生在所筹集资金的用途上，还包括非法吸收不特定公众存款的过程中。但是，从辩护律师角度而言，该情节依然是一个非常重要的辩点，因为借款的用途很大程度上影响了被告人行为对金融管理秩序的破坏程度，可以作为从轻或者减轻处罚的重要依据。辩护律师在办案时应该着重搜集、固定此类证据（如银行流水、进货购物发票、聊天记录、证人证人等），为当事人轻判寻找依据，或作为被告人无罪辩护的重要辩点之一。

资金用途，其难以让被告人无罪，但反过来可以让被告人背负更重的罪名。

比如吴英案，从2005年5月至2007年2月，吴英以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资人民币77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币38426.5万元。最终被认定为集资诈骗罪，而其被认定如此严重罪名的原因之一就是其资金用途，有大量用于个人包装、挥霍和支付高额利息。最终法院以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行。

二、有合法融资主体资格的企业的商业运营模式亦要注意相关刑事风险

在现代商业运营模式中，最具迷惑性的，是拥有合法吸收资金的主体资格的公司，进行的非法吸收公众存款活动。

1.金融机构的资管业务

比如证券公司推出资管业务，从主体资格上说，证券公司是拥有合法的资质吸收公众资金进行经营的，但是从行为方式上而言，证券公司就绝对不能承诺保本付息，即杜绝刚性兑付，应该严格恪守其受托人的地位，如果承诺保本付息，就突破了受托人的角色，无论证券公司是否盈亏都要在约定期限内兑现承诺，即客户投入资产的风险由证券公司承担，其投资理财活动不再是以委托人的名义进行，而是以自己的名义进行，体现的投资意愿也不再是委托人(即客户)的意愿，而是受托人自己的意愿。因此，时下证券公司、基金公司等金融机构的推出的带有变相保本付息、刚性兑付承诺的"委托理财"资产管理产品，并非真正意义上的受托投资管理业务，而是以所谓的委托理财为名吸收社会不特定人员资金的活动。(刘宪权《金融犯罪刑法学新论》p227)。

中国证监会鉴于受托投资管理业务的上述特征，于2003年12月18日公布了《证券公司客户资产管理业务试行办法》，该办法第四十三条强调了受托投资管理业务的投资风险由客户自行承担的规定。

最典型的案例就是当年轰动全国德隆系金融犯罪系列案之中富证券有限责任公司等被判非法吸收公众存款案，2003年9月至2004年4月间，中富证券以承诺保本和支付4.5%至13%利息的方法分别与20家单位和62名个人签订委托理财合同，吸收资金共计7.9亿余元。法院判定相关责任人和单位非法吸收公众存款罪成立。

而2017年公布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》则明确规定了资产管理不得承诺保本保收益;不得以任何形式垫资兑付。

2.P2P平台

P2P平台涉嫌非法吸收公众存款、平台老板卷款跑路的新闻近些年已经屡见不鲜，而有资质的P2P平台也是具有合法的吸收公众资金的运营机构，从严格防范非法吸收公众存款的角度来看，p2p平台应该严守"信息中介"的功能定位，不搞资金池，不搞资金和期限的错配。

具体而言:

第一，严格遵循P2P业务本质-信息中介，项目一一对应，不能建立资金池，不能动用投资者的资金，不能超出信息中介的角色定位，不能变成借款人向P2P平台借款，而是借款人向投资人借款;

第二，债权转让模式(专业放贷人模式)处于法律灰色地带，p2p平台应该尽力避免此种模式。因为此种模式下，专业放贷人向借款人放款后，取得债权，再将债权转让给投资人，而此种专业放贷人都是p2p平台的法人代表或实际控制人。此种模式，虽然在表面看符合民法规定的债权转让形式，但投资人并不是点对点的与借款人对接，p2p平台承担的作用也不仅仅是信息中介，而是一个信用中介，专业放贷人往往会对投资人的资金和借款人的还款代为管理，资金在其账户流转，因此有形成"资金池"的风险;

第三，建立合规的资金存管和托管，不伪造资产端项目挪用、侵占资金;

第四，推进实名制监管，保证投资人和借款人的信息真实安全，防范非法集资风险。

案例如2016年爆发的P2P平台美贷网和2017年末爆发的盛融在线被判非法吸收公众存款罪案，该类平台发布大量的所谓借款标的，其实都是该P2P平台公司方的自融项目，同时其通过设置资金池的方式，导致项目错配，擅自提高了商业运营的风险。

3.私募股权众筹

众筹分为债权众筹、股权众筹、产品众筹和公益众筹四类。其中最有可能涉及到非法集资的是股权众筹。

股权众筹是指，公司出让一定比例的股份，面向普通投资者，投资者通过出资入股公司，获得未来收益。

据不完全统计，目前全国50余家私募股权企业涉嫌非法集资，涉案金额逾160亿元，参与人数超过10万人。

第一，面向不特定，股东不超过200人

根据《私募股权众筹融资管理办法(试行)》第十二条规定了融资方的发行方式是禁止公开发行或者变相公开方式，不得向不特定对象发行，并且融资企业的股东人数累计不得超过200人。此条规定是股权众筹区别于非法集资非常关键的规定，虽然股权众筹平台在互联网上面对的是社会大众，但是在众筹项目融资的时候只能采取非公开的形式，面向符合法律规定的特定投资者进行融资，而且最终成立的融资企业的股东不得超过200个。

比如目前较常见的模式是投资者通过如"领投人"+"跟投人"结构组成有限合伙企业作为投资主体投资，从而较好的的规避了投资金额门槛和人数限制门槛。从此种意义上说，股权众筹的确是在非法集资的边缘行走。

第二，不承诺还本付息

而与非法集资区别更大的，是正规合法的股权众筹不会承诺保本付息。股权众筹本身是一项极具有风险和激进属性的投资活动，而非法集资的重要属性之一是"承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报"，股权众筹虽然的确是以"股权"为交换利益，但笔者认为此种股权本身风险性极大，其本身并不带有"还本付息"的一般功能，真正让股权投资者获得回报的时机是项目因运营良好，项目上市或者被收购后投资者退出，获得投资风险利益。在国内股权众筹领域，真实的项目失败率高达七成以上，所谓的股权回报，其实更多的是一种预期风险或收益权的转移。即便是存在"对赌协议"，此种对赌协议也往往无法视作一种还本付息的承诺。

上述几起案件，系笔者近期参与办理或重点研究的商业运营模式被控非法集资犯罪的案件。笔者从案件事实以及相关犯罪构成要件的角度，对该类商业运营模式被控非法集资犯罪的情况进行分析，为同类型被控非法集资犯罪行为的辩护提供参考。

在办理相关案件和开展相关研究过程中，笔者对于辩护律师如何为商业运营模式被控犯罪进行有效辩护，有如下体会：

1.对于定性存在争议的刑事案件，辩护律师须依据案件事实、证据、法律向办案机关出具专业的辩护意见，不阅卷而凭经验提出辩护意见往往会害了当事人；

2.从我国的司法实践来看，辩护工作的开展"宜早不宜迟"，侦查阶段（批捕前）、侦查阶段（批捕后）、审查起诉阶段、审判阶段我国刑事案件的无罪率是递减的；

3.对于办案机关违反法定程序办案的（如违法审讯、超期羁押、剥夺当事人及辩护律师法定权利的行为），必要时必须通过抗争手段进行辩护；（有感于参与某次论坛，一位资深律师提出的"切莫死磕顶撞法官"）

4.从刑事案件本身来看，刑法应尽可能的保持"谦抑性""稳定性"。对于不符合犯罪构成要件的行为，办案机关应当作出无罪处理，不可因错案追究而推脱责任。同时尽量降低形势政策对司法的干预，避免违背法律的司法解释的出台，而对相关行为"强行入罪"。

阅读量：591 PC版链接 移动版链接