非法吸收公众存款罪中的投资者、借款人，到底是共犯还是被害人？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

讨论此问题的意义，在理论上，可以厘清本罪涉及人员的法律地位，在实践中，对非法吸收公众存款罪中的投资者、存款者、借款人等的损失应该如何处理，非法集资犯罪辩护律师在操作中如何做到有法可依、有据可依，具有重要的意义。

非法吸收公众存款罪中，投资人(存款人)的是何种地位，在理论界一直有争议。有观点认为投资人积极参与非法集资活动，破坏了我国金融管理秩序，有可能构成非法吸收公众存款罪的共犯;也有观点认为投资人(存款人)在参与非法吸收公众存款的活动后，往往遭受巨大的财产损失，其应该是非法集资类活动的被害人才对;也有观点认为，投资人、存款人的角色比较中立，虽然其并非非法吸收公众存款罪所侵犯的客体，但是也拥有相关的财产权利，受我国其他相关法律所保护。

有观点认为，非法吸收公众存款罪的中的投资人、借款人等不能成为被害人。

首先，投资人、借款人、存款人并不是《刑法》所保护的法益。我国《刑法》第176条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”由此可见，该条款所保护的法益是我国的金融秩序，并不包含其他常见侵犯财产类犯罪所包含的“公私财产”，因此，投资人、借款人等所投入的资金并非该条款所保护的对象。

其次，根据2011年1月8日最新修订后实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”。因此，由于投资人等参与非法吸收公众存款的行为本身具有不正当性，其受到高额利息回报的诱惑，同犯罪嫌疑人共同侵犯了国家的金融管理秩序，因此在案发后，如果资金难以追回，投资人、借款人等所受到的损失也不应得到保护。

另外，由于目前国内非法集资活动日益猖獗，许多投资人明知其投资、借款的项目涉嫌非法吸收公众存款罪，但依然有着侥幸心理，同时认为即使案发，也有司法机关为其追回财产，某种意义上是坐收渔翁之利，滋生依赖心理，变相的鼓励了非法集资活动的发展，因此其利益不应得到保障。

另一种观点认为，此罪中的投资人(存款人)是刑法意义上的被害人。

该观点强调，我国《刑法》176条所规定的法益，即国家金融秩序，包含了公民的财产权，因此，当公民的财产权因非法活动受损，理应得到保护。

根据2014年3月25日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》其中第五项规定：“关于涉案财物的追缴和处置问题，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”

同时，根据我国2015年9月实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。由于非法吸收公众存款罪中的“吸收”包括通过“借款”的方式向不特定公众募集存款，属于变相吸收公众存款的行为，因此，即便是借款行为涉嫌犯罪，但是借贷合同本身有效，也就是说，借款人有合法的债权，因此在其债权受损时，理应以被害人的身份获得赔偿。

还有一种观点，认为该类情况，应该充分考虑投资人、借款人的具体身份和主客观方面。

如非法吸收公众存款的行为是以“借款”形式存在，则应该根据上文所述法律规定，在借款人本金无法得到偿付时，以被害人角色定义其权利。但是如果投资人听信我国明文禁止的所谓“保本付息”项目投资，则可以在判定其在主观上明知其参与的是非法吸收公众存款的活动，其地位则不能以被害人身份处理。如果有证据证明投资人、借款人等明知他人吸收公众存款仍积极参与，帮忙介绍投资人、借款人，收取佣金，即使其投资本金收到损失，则仍可能构成非法吸收公众存款罪的共犯，不能以被害人身份处理。（写于2017年8月16日，曾杰）

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