广强律师事务所金牙大状刑事辩护团队关于广州地区假冒注册商标罪取保候审的研究报告

广强律师事务所刑事律师 王如僧

一、取保候审的案件比例

我们通过公开的渠道统计得出：自2015年以至今，广州地区共审结了假冒注册商标罪案件150起，其中2015年104起，2016年至今46起；在这些案件中，司法机关同意取保候审的有27起，其中2015年20起，2016年至今7起。2015年假冒注册商标罪的取保候审比率为19%，2016年上半年的取保候审比率为15%。

二、取保候审的决定机构及其比例

在这27起案件中，共有36人被变更强制措施为取保候审，其中25人的取保候审决定是由公安机关作出，约占取保候审比率的69.4%，2人的取保候审决定是由人民检察院作出，约占取保候审比率的5.5%，9人的取保候审决定是由人民法院作出，约占取保候审比率的25.0%。

三、取保候审的原因及类型

在这36人当中，有9人是因为属于从犯而被变更强制措施为取保候审的，有8人是因为自首而被变更强制措施为取保候审的，有8人是因为超期羁押而被变更强制措施为取保候审的，有4人是因为涉嫌犯罪数额仅刚刚达到立案标准而被变更强制措施为取保候审的，有2人是因为赔偿了被害人损失而被变更强制措施为取保候审的，有1人是因为夫妻同时被抓，家中孩子年幼患病，对妻子取保候审的，有1人是因为身体健康原因而被变更强制措施为取保候审的，有1人是因为属于从犯，犯罪未遂，且有孩子需要照顾而被取保候审的，有2人是无法确定取保候审原因的。

通过对上述案件进行梳理、研究，我们认为以下几个问题有必要进一步研究、探讨：

1.为什么假冒注册商标罪的取保候审比率这么低？

根据我们通过公开渠道找到的案件进行统计可知：2015年度，广州地区假冒注册商标罪案件的取保候审比率为14%；2015年上半年度，广州地区假冒注册商标罪案件的取保候审比率为15%，这也就是说大部分假冒注册商标罪案件的当事人在刑事诉讼过程中都是处于羁押状态的，提前体验了牢狱之灾。广州属于中国的一线城市，取保候审比率尚是如此之低，其他二线、三线城市羁押率之高更不用说了。

这与中国的司法机关习惯于把人关起来慢慢审有关，与司法机关办案过程中极度重视口供有关，而且司法机关对犯罪嫌疑人或被告人变更强制措施为取保候审后，一旦其脱逃，还会影响到具体的司法机关人员的考核；一旦变更强制措施为取保候审，还担心犯罪嫌疑人或被告人打报复证人、控告人，或者与他人窜供，作虚假陈述等。

2.取保候审之后，就可以一劳永逸，高枕无忧了吗？

很多当事人一旦变更强制措施为取保候审，就认为从此高枕无忧了。在这27个案例中，有1个案例在审查起诉阶段，被人民检察院撤销取保候审决定，变更为逮捕；有2个在庭审阶段，被人民法院撤销取保候审决定，变更为逮捕。

当事人必须谨记：取保候审出来后，刑事诉讼程序还在继续，司法机关还在追究你的刑事责任；除非取保候审出来后，检察院对案件作了不起诉处理；否则刑事诉讼程序还在继续，就不能排除撤销取保候审决定，变更为逮捕的可能性。

根据我们办案过程中了解到的情况：取保候审出来后，有些犯罪嫌疑人或被告人会改变其之前在侦查机关处所作出的对其不利的供述与辩解，有些犯罪嫌疑人或被告人会私下接触关键证人，威逼利诱其改变作出的对其不利的证言，有些犯罪嫌疑人或被告人会作伪证，以印证其在侦查机关处所作的虚假辩解……这些都是人民检察院或人民法院撤销取保候审决定，变更为逮捕的危险信号。

还有一种特殊情况：有些犯罪嫌疑人或被告人本不符合取保候审的条件，通过人为操作才得以取保候审的，到了审查起诉阶段或庭审阶段，承办检察官或法官发现了其实际上是不符合取保候审条件的，也有可能撤销取保候审决定，变更为逮捕。

3.取保候审与缓刑有什么关系？

在司法实践中，司法机关对犯罪嫌疑人或被告人变更强制措施为取保候审的决定，往往就是将对其适用缓刑的信号。

在我们整理出来的27个被变更强制措施为取保候审案例当中，只有3人被判处实刑，其他被告人均被适用缓刑。

在这3人当中，有1人在庭审阶段，人民法院认定其虽然主动投案，但没有如实供述主要犯罪事实，认为其不构成自首，最终被判处实刑。

在这3人中，有2人假冒他人注册商标，情节特别严重，只有一个如实供述罪行，认罪态度良好的情节，没有自首、从犯、立功、未遂、赔偿、谅解等比较重要的法定减轻或从轻处罚情节，依法应判处其三年以上七年以下有期徒刑的，最终被判处实刑的。被告人确实符合司法实践中的取保候审条件的，人民法院极其可能对其适用缓刑；如果并不符合取保候审的条件，通过人为操作被取保候审的，人民法院就有可能对其适用实刑。

案件到了审判阶段，人民法院立即变更强制措施为逮捕的，或者开庭时候，一开完庭，当场被变更强制措施为逮捕的，就是人民法院对被告人适用实刑的信号；一旦发生如上情形发生，基本上可以确定被告人在外面的日子到头了。

4.什么情况下可以取保候审？

在我们整理出来的27个案例当中，各种取保候审的原因及类型如下：

（1）特定类型的从犯。司法机关同意变更强制措施为取保候审的从犯通常具备如下情节：

第一，案件属于“情节严重”情形，而不是“情节特别严重”的情形，即假冒一种注册商标的，非法经营数额在5万元至25万元之间，违法所得在3万元至15万元之间；假冒两种注册商标的，非法经营数额在3万元至15万元之间，违法所得在2万元至10万元之间，非法经营数额或违法所得数额超出上限的，原则上不会同意取保候审。

第二，犯罪嫌疑人或被告人属于情节比较轻微的从犯，通常是一些入职时间不长，工资也不高的底层劳务人员，譬如在网店上负责售假的客服，或者负责看管仓库的仓管，或者送货的快递人员。如果属于主管、经理类型的人员，极其可能不会同意取保候审。

（2）自首的犯罪嫌疑人或被告人。对于自首的犯罪嫌疑人或被告人，无论其在案件中是“情节严重”还是“情节特别严重”，司法机关都倾向对其取保候审。对于自首的犯罪嫌疑人或者被告人，有必要注意如下几点：

第一，在我们整理出来的27个案例当中，有1个被告人在庭审阶段作出了与侦查阶段不一致的供述与辩解，法官认为其没有如实供述主要犯罪事实，开完庭后，当场撤销了他的取保候审决定，变更强制措施为逮捕。因此在审查起诉阶段或庭审阶段，犯罪嫌疑人或被告人谨慎作出与侦查阶段中形成的不一致的供述与辩解，避免让检察官或法官认为其在翻供。

第二，我们整现出来的27个案例当中，有一个被告人到案经过比较特殊，公安机关到其档口抓到了他的员工，员工打电话给他，说档口被查了，叫他回来配合公安机关的工作，他便开车回来了。在逮捕阶段，司法机关认定其行为构成自首，最终对其变更强制措施为取保候审。逮捕之后才被取保候审，不是当场或拘留几天后就被取保候审，这极其可能是公安机关不认为是自首，但经向检察院申请羁押必要性审查，检察院认为构成自首，最终向公安机关发出变更强制措施了建议书，才得以取保候审。这说明对一些电话传唤类、情节不明显的自首，向检察院出具专业的法律意见书，提醒承办人员充分注意这些情节，并通过详尽的讲事实摆道理让其认可辩护人的观点就十分必要了。

第三，案发后，涉嫌假冒注册商标罪的犯罪嫌疑人可以考虑自首，为什么呢？因为对于自首的犯罪分子，司法机关原则上同意取保候审；到庭审阶段，人民法院原则上也是对其适用缓刑。只要遵守相关规则，自首情节可以让其避免牢狱之灾，也不用在外过着提心吊担的逃亡日子。

（3）赔偿被害人损失的犯罪嫌疑人或被告人。我们整现出来的27个案例当中，有2人之所以被取保候审，就是因为在侦查阶段，联系到了被害人，赔偿了被害人的损失，最终得以取保候审。对于经济条件允许的犯罪嫌疑人或被告人，这也不失为一个好办法。对于赔偿被害人损失的当事人，最好注意赔偿过程中要被害人出具收据，并要求其出具谅解书，赔偿与谅解是两个完全不同的但密切相关的量刑情节。

（4）超期羁押的被告人。在我们整现出来的27个案例当中，共有8人是法院变更强制措施为取保候审的，取保候审的理由全部是涉嫌超期羁押，这说明法院通常除了会对超期羁押的被告人变更强制措施为取保候审之外，对于其他情节的被告人通常不作考虑。对于一些情节较轻的被告人，如果庭审期间有中止审理、延期审理之类的事情发生的，或羁押时间超了可能判处的有期徒刑期限的，辩护人或其家属应该向法院申请取保候审，这很可能有意外惊喜。

（5）刚刚达到立案标准或仅稍微超过立案标准的犯罪嫌疑人或被告人。在我们整现出来的27个案例当中，共有4人是因为涉案数额不大，被司法机关变更强制措施为取保候审的。对于非法经营数额或违法所得数额不大，刚刚达到立案标准的犯罪嫌疑人或被告人，也就是说假冒一种注册商标，非法经营数额仅为5万元或仅比5万元以上多一点的或违法所得仅为3万元或仅比3万元多一点的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额仅为3万元或仅比3万元多一点，违法所得仅为2万元或仅比2万元多一点的。对于这些案件，由于涉案数额金额不大，人民法院可能判处其管制、拘役、或者适用附加刑，司法机关也有可能对其变更强制措施为取保候审。

（6）其他类型的犯罪嫌疑人或被告人。在在我们整现出来的27个案例当中，有1人是因为年事已高，身体患有严重疾病，被司法机关变更强制措施为取保候审的；有1人是因为两夫妻同时被抓，但家中患病的年幼子女，没有照顾，司法机关对其妻子变更强制措施为取保候审的。

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