黄光裕案有可能再审吗？关键争议点在哪？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

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潮汕人应该都知道黄光裕。

最近最高检出台政策关注民营企业家权益，有媒体讨论黄光裕案或许会迎来再审。因为在最高检出台的该项11个保护民营企业家权益的执法司法标准中，专门提到了非法经营罪的认定问题。“关于如何严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化。最高检强调，对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。”

而著名的民营企业家黄光裕被定罪，就是三个罪名，单位行贿罪(2年)，内幕交易罪(9年)和非法经营罪(8年)，最终数罪并罚，合并执行14年。

黄光裕的出狱时间：已经逐渐接近

2010年，因涉嫌内幕交易罪、非法经营罪、单位行贿罪，三罪并罚，黄光裕被判刑14年。入狱后，根据最新的报道，黄光裕陆续获得两次减刑，减刑后应执行的刑期自2008年11月17日起至2021年2月16日止。

根据官方公布的黄光裕减刑的刑事裁定书，“该犯自2012年1月至2012年9月末，累计有效积分达到62分，评定奖励时管理级别为二级严管，获监狱改造积极分子奖励；该犯自2012年10月至2013年5月末，累计有效积分达到65分，评定奖励时管理级别为普管，获监狱改造积极分子奖励。”

再审受理，与顾雏军案有较大不同

据中国经营报采访报道，黄光裕案件中非法经营罪的法律适用错误问题确实已经申请提起再审，并已于2016年7月收到再审受理通知书。

所谓的再审受理通知书，也叫作申诉受理通知书，是指法院对申诉材料等进行初步审核后，对是否符合再审立案条件进行审查，审查的方式主要是对申诉人提交的申诉状和证据内容进行审查，必要时会召开听证会。如果审查后符合条件，就会立案再审，比如顾雏军再审案中，2017年12月28日，最高院经过对顾案申诉的审查，决定立案再审顾案，再审程序正式启动。也就是说，相比黄案，顾案已经明确了会再审，而黄案，目前受理案件，只是再审的最初步工作，只有拿到再审立案的通知书，才意味着案件的再审有着实质进展。

黄光裕案有可能再审吗？关键争议点在哪？

黄光裕案的最大争议点：购买外汇被认定非法经营罪

该案最大的争议点，就是非法经营罪行为的定性。

本案中，法院认定，黄光裕非法经营的事实是于2007年9月至11月间，在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将人民币8亿元间接或直接通过“地下钱庄”，结算成港币后归还的澳门赌场。这种行为被法院认定为一种在规定场所外买卖外汇的行为，构成非法经营罪。

但是实际上，本案的定性在法学界引发不少争议。因为黄光裕这种单纯购买外汇后支付的行为，本事上并非买卖或者倒卖，而更加类似于消费。因为如果要构成非法经营罪，比如是经营行为，这是本罪的基础定义，如果只有买，没有卖，而且主观上也没有任何卖出外汇的故意，客观上也没有任何卖出的行为，只有使用和支付的行为，就不是经营行为，更谈何非法经营？

典型的案例就是刘汉案，刘案与黄案类似，刘汉被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，将资金通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币归还赌债。法院一审判决认定刘汉的行为构成非法经营罪，但二审判决改判其被指控的非法经营罪无罪。但维持一审对其组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪等罪的死刑判决。

非法经营罪的犯罪构成的主观方面，不仅是需要有犯罪的故意，还要有通过非法经营行为盈利之目的。而刘汉的行为属于违法行为无疑，但仅仅属于行政违法范畴。真正构成非法经营罪的是为刘汉进行人民币结汇的地下钱庄，刘汉仅支付债务，没有经营之目的，因而二审法院湖北省高院以及本案的死刑复核法院最高院，都认定刘汉并未触犯非法经营罪。

因此，与刘汉情节类似的黄光裕被定罪名成立，一直成为近年学界讨论的热点之一。

这种行为本质上是违法购汇，但并没有经营的故意和行为，同样的刘汉案也是此种行为却未被定非法经营罪。

黄光裕案有可能再审吗？关键争议点在哪？

第二个争议点：外汇类非法经营罪的量刑

另外，非法经营罪，根据刑法规定，有两个量刑幅度，情节严重的，判五年以下有期徒刑；只有情节特别严重，才会被判五年以上十五年以下有期徒刑。根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法经营外汇的“情节严重”的标准是：

1.数额在二十万美元以上的；

2.或者违法所得数额在五万元以上的;

但是，关于非法经营外汇多少会构成“情节特别严重”，并没有任何司法解释作出规定。也就是说，对黄光裕案判决八年，是认定其行为特别严重，但是这种认定并没有相关法律依据，并不符合罪刑法定原则。这也是本案争议点之一。

因为根据罪刑法定原则，不仅仅要以刑法分则明文规定的条款来确定什么是犯罪，还包括如何适用犯罪构成要件、什么刑种、如何适用各种具体罪的具体量刑幅度都应该遵照刑法明文规定。也就是说，对于各种罪的量刑，亦必须严格以法定刑即法定情节为依据。

相关判例

比如广东中山肖某某非法经营案件，被告人肖某某，被认定非法买卖外汇3000多万元，其一审法院认定起“情节特别严重”，肖某某被判五年。但是二审法院认为一审判决量刑错误。

二审法院认为，经查，根据《外汇解释》第三条的规定，非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的，以非法经营罪定罪处罚。但对于该类非法经营外汇的犯罪要如何认定“情节特别严重”，现行法律及司法解释未有规定。最终肖某某被二审法院被改判三年有期徒刑，缓刑五年。此问题再审，将会国内外汇类非法经营案有重大影响！

（本文是作者针对相关事实进行的法律分析，以求对司法实践作出有益的贡献。未经作者本人曾杰许可，严禁转载，欢迎点赞，留言，私信。写于2018年11月21日）

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