初探 | P2P平台爆雷，出借人是不是非法集资参与人？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

当下P2P平台涉嫌非法集资是因为其资金处理（资金池）和资金使用（自融、侵占）等，这些问题，都与投资人本身的出借行为无关，这也与口口相传的线下借贷型非法集资活动有天然的不同，因此，该类平台出借人的地位，是否要一概而论为非法集资参与人，或许需要进一步的法律法规和司法解释明确。P2P行为产生的借贷关系，和普通的民间借贷型非法集资活动并不一样。官方给P2P的定位是借贷信息中介，是合法的存在主体，此种前提下，出借人出借资金的行为也是合法的投资行为。当然这只是笔者针对新型犯罪模式进行的理论探讨，以期待为司法实践作出贡献，具体还需要以实际案情判断。

非法吸收公众存款案件中，投资人是何种地位，在理论界一直有争议。有观点认为投资人积极参与非法集资活动，破坏了国家的金融管理秩序，因此属于非法吸收公众存款活动的参与者，应当责任自负，其获得的利息也应该追缴;也有观点认为投资人在参与非法吸收公众存款的活动后，通常会遭受巨大的财产损失，因此属于非法集资活动的被害人。

而如果把问题具体在最近高发的P2P平台非法集资案中，问题可能就更加复杂。即：在P2P平台中的出借人、投资人，算不算非法集资行为的参与人？其获得的利息是否要追缴？

对于此问题，相信很多投资人都比较疑惑。比如某投资者在某个涉嫌非法集资的P2P平台投资了100万，从平台获取利息30万，那他算不算非法集资活动参与人？他损失的金额是多少？

根据现有的相关司法解释，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。因此，该问题的答案就是其损失的金额就是70万，已经拿回的30万就直接算作本金抵扣，在之后的资产清退中，就按70万的债权数额申报，如果清偿比例是10%，那投资人（集资参与人）最终获得的清偿数额就是70万✖️10%=7（万元）。

在司法实践中，比如近期开展的e租宝非法集资案的投资者登记工作中，公安部“非法集资案件投资人信息登记平台”平台中，平台投资人的登记信息中，就有“投资本金额”“已返还本金及利息数额”等信息的录入。之所以要搜集已经返还的本金及利息数额，就是为了之后的清退折抵工作顺利开展。

以上观点的依据是《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。”此意见符合《刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还”的规定。

而出于实践可操作性和避免激化矛盾的考虑，司法解释又规定，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报（利息）可予折抵本金，即不予追缴。

此意见规定也与2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定的折抵原则一致，也与《处置非法集资工作操作流程》规定的“参与非法集资活动受到损失的，由集资参与者自行承担。”所倡导的“责任自负”原则相一致。

但是，这种一概追缴清退（抵扣）的思路有两个前置条件，即投资者需被定性为非法集资参与人（否则可能涉及善意取得问题），同时，其所获得利息收入，其实是非法集资款。而在当下新型的P2P模式非法集资活动中，很难将P2P的出借人，定性为“非法集资的参与人”，其所获得资金，是否一定属于非法集资款，也需要分情况对待。

根据前文所述的司法解释，“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴”。此条款有两个关键点，利息必须是集资款+集资参与人=清退。

P2P投资人等同于非法集资案件的参与人？

所谓非法集资活动的参与人，是指主观上明确知道、或者应该知道自己非法集资活动的成员。所谓“应该知道”，是指即便主观上可能没有参与非法集资意愿，但是参与的集资活动，根据生活常识就能判断其参加的是非法集资活动，比如有些地区流行搞资金互助社，甚至公然宣传是“老百姓自己的银行”，擅自开设非法金融机构融资、或者集资人通过公开宣传、口口相传的方式在当地大规模向当地群众借钱，或者直接通过洗脑、拉人头传销的方式缴纳会费获取提成等，这些都属于应该识别的非法集资活动，投资人只要参与，就属于非法集资参会人或者传销活动参与人，需要责任自负，但是对于P2P平台而言，问题就没这么简单。

从实际运营情况来看，P2P的借贷中介模式本身是被国家允许的，投资人进行平台投资，本身也是合法的民间借贷关系，本应该是受到合同法和民间借贷相关法律法规的保护。

P2P本身涉及非法集资犯罪的问题，本质是因为形成了资金池或自融或者恶意侵占，是资金的处理和使用问题，而非资金的募集方式问题。

因此，P2P平台如果涉嫌非法集资，与传统的非法集资案件并不一样。

比如传统的民间借贷型非法集资案件中，投资人和出借人往往对属于典型非法集资参与人，因为如果这种非法集资中，出借人和借款人直接对接，没有中介平台，而出借人得到借款消息，往往是通过公开宣传或者口口相传（变相公开宣传集资需求）获知，而非借款人对出借人的一对一的合法借贷。这种非法集资的募资模式就把出借人的合法性否定了，即：民间借贷+口口相传=非法集资。所以法律不保护此种非法集资案件中出借人的利息权利。

但是P2P虽然也是借贷关系，但是P2P本身只是信息中介，其天然有权利在互联网公开宣传借款需求，投资人、出借人也有合法权利根据其宣传上平台出借资金。这种天然合法的行为本身就应该受到《合同法》《2015最高院民间借贷司法解释》等规制。P2P出借人在平台投资，如果仅仅是因为平台本身存在资金池和自融的问题，就导致相关利息要被追回，就完全超出了出借人应该注意的范畴。而其从平台获得相应利息，应该受到《2015最高院民间借贷司法解释》的规制，即24%以内受法律保护，24%-36%以内双方自愿，超过36%的，借款方可以要求返还。

 P2P平台内的资金是不是都属于非法集资款？

根据目前大量的案例表明，P2P爆雷多是因为采用超级债权人模式导致形成资金池、虚构标的或者公然自融（或两个问题都有）等形式。

对于超级债权人模式而言，该类P2P平台之所以涉嫌非法集资问题，关键是因为根据现有规定，超级债权人模式本身属于一种归集资金行为，而有大量的该类模式平台，都有不少真实的借款人，只是因为采用超级债权人模式，导师借款人和出借人无法做到资金的一一对应，但是借款人长期在平台借款后还本付息，平台获得他们的返款后，支付本息给投资人（出借人），因此，该类P2P平台内的资金，并不都属于非法集资款。对于大量虚构标的自融的平台而言，也是如此，出借人本身是以投资合法的民间借贷参与投资，如果因为集资端虚构事实、隐瞒真相导致构成非法吸收公众存款或者集资诈骗问题，就直接认定出借人为非法集资活动的参与人，是否太过加重了出借人的注意责任？

综上所述，笔者认为，对于网贷平台的出借人而言，特别是在其本身在取得相关证照前提下（银行存管、ICP经营许可证、国家信息系统安全等级保护认证），出借人本着合法投资的目的参与平台投资，在借贷利率并没有显著高出行业正常水平，符合法律法规规定（如2015年《最高院民间借贷司法解释》等）等前提下，出借人根本不可能对平台变相自融、设置资金池、虚构标的等问题进行实质审核，因此不能轻易将其认定为非法集资活动的参与人，而应该根据案件的具体情况，谨慎的将其认定为非法集资活动（包括非法吸收公众存款和集资诈骗）的犯罪行为被害人，而其获得的相关利息或回报，也应该从案件实际出发，通过更加细致和科学的司法会计鉴定，厘清合法所得和违法所得，进一步维护被害人和社会公共的利益。

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