存管银行是否应该对涉嫌非法集资的P2P平台爆雷负责？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》，未经本人许可，任何平台不得转载。

导语：

在近期的P2P非法集资爆雷潮中，很多投资人和平台出借人会有疑惑，其是因为看中某某平台上了存管才投资的，存管银行既然做了背书，那它就要为平台的爆雷承担责任。

答案真的是如此么？

正文：

从目前的法律法规和司法实践来看，不论是刑事责任还是民事责任，存管银行都很难说有责任。

没有存管，就存在资金池+挪用资金的风险

在没有对接银行存管的网贷平台中，网贷平台在银行开设账户后，出借人的资金全部进入这个账户，因此，就形成了一个资金池。这就马上面临两个问题：

第一，平台本身成为了资金的归集者，就会涉嫌非法集资问题；

第二，资金池内的资金如何使用，外人根本无法监督，完全是黑箱操作，存在极大的资金被挪用、非法侵占的风险。

有了存管，能否防止资金池问题，但是无法防止自融的问题

所谓银行存管，本质就是用户的资金保管权由银行管理，平台接触用户交易资金。这种模式最开始起源于证券行业，因为股民（投资者）的资金最开始是存放于证券公司账户，但是证券公司作为商业机构，存在挪用股民资金的可能。于是银行存管由此诞生，存管银行为股民开设独立账户，证券公司只是作为交易撮合的中介，负责交易指令的对接，资金的保管和阶段证券公司不负责。

在网贷平台银行存管模式中，网贷平台的出借人和借款人在银行开设专门账户，而银行则按照存管指令进行资金划转，实现出借人和借款人的直接点对点对接，资金不经过网贷平台的账户，客户交易的资金和网贷平台本身的资金完全隔离。这种模式，就避免了P2P公司对出借人交易资金的黑箱操纵。

因此，在2016年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》银监会令[2016]1号第二十八条明确规定：“网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。”

之后，银监会又发布《网络借贷资金存管业务指引》，对银行资金存管的实施落地规定了操作细则，从此银行存管成为平台合规发展的硬指标。而是否对接了银行存管就被投资人、出借人衡量网贷平台是否可靠的关键标准。

从理论上讲，对接了银行存管，的确可以有效防止平台直接归集、挪用用户交易资金。但是，在这种存管结构中，银行本身只是对网贷平台的交易资金进行存管、划付、核算和监督，但是其不会审核交易本身的真实性。因为根据2017年《网络借贷资金存管业务指引》,对于相关项目信息、借款人信息、资产标的真实性和合法性的审核，是网贷机构应该啊承担的义务。而存管银行却是严格履行存管的义务，严格接受平台发出的相关交易指令，但是不会对交易指令内容的真实性和合法负责。

而银行担任网络借贷资金的存管人，不应被视为对网络借贷交易以及其他相关行为提供保证或其他形式的担保。存管人不对网络借贷资金本金及收益予以保证或承诺，不承担资金运用风险，出借人须自行承担网络借贷投资责任和风险。

比如说，在很多互联网金融平台涉嫌非法集资案件中，如果平台方虚构借款人、借款企业信息在平台发标，出借人、投资人受骗后进行投资，因此发出交易指令，银行只要确定这个指令是真实的由出借人发出的，就会根据指令进行资金划拨，资金依然会打入平台或者第三方虚构的借款人账户，而这个账户的实际控制人，可能依然还是平台本身，因此资金存管无法防止平台使用欺骗方法自融的问题。

在什么情况下，存管机构会负刑事责任或民事赔偿责任？

首先，从刑事责任角度而言，必须是在明知或者应该明知的情况下，为涉案平台的非法集资行为提供帮助或者便利，或者严重失职，比如银行相关主管人员或者直接责任人员，在明知平台涉嫌非法集资的情况下，为其提供存管服务，或者违法存管协议为非法集资行为人提供相关便利等。但是这种情况在目前来看几乎不可能发生。因为所有申请对接存管服务的网贷机构，都会极尽可能把平台资料进行合规化处理，没有哪家平台会公然把自己的自融、虚构标的的问题暴露在银行面前。

其次，从民事角度而言，如果要存管银行承担民事责任，前提是是需要证明存管银行或者机构存在过错，比如因为疏忽或工作人员故意，接受存管合同约定之外的交易指令划拨资金，超过限额划拨资金，或者对平台明显的挪用资金指令视而不见听而不闻，或者在平台已经暴雷后，依然对可疑账户进行资金划拨等等。但是如果银行严格依照存管委托协议尽到了合理的审核义务，一般就很难承担相关责任。

也就是说，不论从刑事责任上还是民事责任上，如果存管银行严格履行了其在存管委托协议内的义务，就不会承担相关义务。

投资人单方面的误解很难确定责任

而很多投资人认为，自己之所以投资平台，重要原因就是因为看到了网贷平台宣传的存管银行。这里有个误区，不能单纯以投资人的确信来判定相关方的责任。这样会导致责任的无限扩大化，比如有的投资人是看中了某某投资公司选在了金融街，或则上海的陆家嘴等等，就确信该公司的实力，那是否要金融街、陆家嘴乃至写字楼承担赔偿责任？当然是不行的。除非这些供应商明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供相关便利和宣传，就可能以相关犯罪的共犯论处，但实际中，这种明知首先很少存在，没有几家非法集资的公司会跟物业和街道说我们是搞非法集资的；其次，即便明知，也非常难以证明。

（本文是作者针对相关事实进行的法律分析，以求对司法实践作出有益的贡献。未经作者本人曾杰许可，严禁转载，欢迎点赞，留言，私信。写于2018年10月25日）

 

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