因《叶问3》爆雷的快鹿案，到底哪些业务涉嫌非法集资问题？

曾杰：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》。未经本人许可，不得转载

（本文是笔者针对当下投资理财业务可能涉嫌的刑事法律风险进行分析，以求对司法实践作出有益的贡献。未经作者本人许可，严禁转载。）

导语：

施建祥身在美国，本案为何可以开庭审理？

为何罪名是集资诈骗和非法吸收公众存款罪？

债权转让、股权私募基金和P2P、众筹、电影收益权基金，何者涉嫌非法集资问题？

为何快鹿、小贷公司、担保公司单位也会成为被告？

相关犯罪数额如何计算？

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正文：

2016年4月，因《叶问3》票房未达预期，大量投资者挤兑，金鹿财行旗下产品发生兑付困难，进而导致金鹿实际关联企业快鹿非法集资案发。

2018年9月25日、26日，上海一中院对上海快鹿集团、东虹桥小贷公司、东虹桥担保公司以及徐琪、张蕾、黄家骝、孙晔等12名个人集资诈骗、非法吸收公众存款一案一审公开开庭审理。不过本案目前并未宣判。

施建祥身在美国，本案为何可以开庭审理？

有人疑惑，现在快鹿集团实际控制人施建祥远走美国，为何司法机关能开庭审判，刑事案件被告人未到案不是不能审判吗？

答案是目前的开庭，是审判已经到案的快鹿系高管和被告公司，对于还未到案的被告人，办案机关选择另案处理。公安机关已经在国际刑警组织对施建祥发出了红色通缉令，待其到案之后再处理。还有人问这种另案处理是不是会有追诉期？答案是不会，刑事案件只要公安机关立案侦查，就不受追诉时效限制。所谓另案处理，就是指已经对其立案处理。

而因为快鹿系关联公司众多，有大量超豪华线下门店和线上app，所以本案涉案人员和公司众多，本案从2016年被警方立案，很多关联公司的负责人、销售经理等等都陆续被抓，所以快鹿系的相关案其实很早就开庭了。只不过快鹿集团的实际控制人施建祥远走美国，并没有归案。所以，上海是第一中级人民法院对外公开的信息中，对施建祥的描述就是（另案处理），本次2018年9月的开庭，是审判快鹿集团，东虹桥担保和东虹桥小贷以及相关单位和负责人。

为何罪名是集资诈骗和非法吸存

此次被起诉的快鹿系相关人员和单位，共计12人，罪名分别是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。

这两个罪名都属于非法集资类犯罪，都属于涉众型集资类犯罪，都要求以公开宣传方式面向不特定公众、承诺保本付息吸收公众存款。不同的是，集资诈骗罪的集资人吸收存款后，集资人具有转移资金、意图恶意占有的行为和目的。所以刑法对集资诈骗罪的处罚也就更重，最高刑是无期徒刑，而非法吸收公众存款罪的最高刑是十年。

1.公诉人指控集资诈骗罪，是因为行为人对集资款具有非法占有目的

因此，本案之所以会定集资诈骗罪，是因为法院认定，相关被告人对集资款有非法占有目的，也就是有意图非法侵占投资人的合法投资款。对于是否构成非法站还有目的，侦查机关会严格对围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释

》和最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，对于“大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的”“归还本息主要通过借新还旧来实现的；”和“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；”等等，都可以在原则上认定为具有非法占有目的。而根据上海市第一中院的公告，快鹿系涉嫌非法集资共计人民币400亿余元，仅有98亿余元用于经营活动外，其余用于兑付前期投资者本息、员工薪酬、个人消费、挥霍等，至案发共造成投资人实际经济损失100亿余元。同时法院还认定，快鹿系责任人通过设立相关关联公司，掏空公司资产，恶意侵占投资人欠款等等。

2.公诉人指控非法吸收公众存款罪，是因为以非法方法向公众集资

所谓非法吸收公众存款罪，是指未经许可、以公开宣传方式、面向不特定公众、承诺保本付息吸收存款的行为。

根据此前办案机关披露，快鹿系还通过相关小贷公司，虚构了不少债权标的，然后通过债权转让协议以理财产品的形式卖给投资人，另外还通过关联公司提供相关担保，此种模式与诸多线下型非法集资公司的模式类似。

比如在2017年12月，上海市奉贤区人民法院就对快鹿系公司上海当天财富投资管理有限公司奉贤分公司相关责任人进行了审判。

奉贤区人民法院调查确认：

当天财富涉嫌以公开宣传方式宣传（其宣传方式为九种：一是投资人上门咨询；二是老客户介绍信赖客户；三是平台客户经理的客户资源；四是发放传单；五是电话宣传，是外包给其他公司的；六是召开产品推介会；七是微博微信的公众号推送，但这块主要是新闻方面的信息，少部分是关于理财产品；八是商场、超市的路演；九是邀请明星站台。）

当天财富面向公众集资（针对不特定的投资人宣传集资业务）

承诺保本付息（通过签订《债权转让与回购协议》《担保承诺函》承诺保本保息）

因此，该公司的设立人、销售团队负责人、副总经理、多名团队长、北京分公司负责人受到了司法机关的追诉，并最终被认定构成非法吸收公众存款罪。

3.为何快鹿集团、东虹桥小贷公司、东虹桥担保公司也会成为被告？

所谓单位犯罪，是指以犯罪活动经单位决策实施，单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有。由此可见，本案将相关公司列为被告，是因为公诉机关认定相关单位要为相关非法集资犯罪行为负责。

但是，还有一点值得注意，如果单位设立后专门从事违法犯罪活动的，应当以自然人犯罪追究刑事责任。这意味着，本案中，相关单位的设立，并不是专门为了实施犯罪活动，其本身还从事着并不涉嫌非法集资问题的相关业务，比如影视投资、私募股权投资等等。

从公开信息来看，快鹿系公司设立后，有自己的相关产业和投资项目，比如对影视行业的投资（电影《叶问三》《大轰炸》等）。同时，以当天资管北京分公司为例，其除了出售的相关产品，包括小贷公司债券、票据类产品、典当行债券、私募基金、房地产项目、私募债、并购基金等。而这些产品中，哪些是违规的非法集资产品，哪些是合法的企业经营项目，相信在庭审中都有相关的明确和质证。

比如债权转让产品，从此前当天财富审判的案例来看，此种债权转让模式涉嫌超级债权人模式问题（与善林等类似），极容易涉嫌非法集资问题，但是其他相关快鹿发行的私募类基金产品，虽然也存在承诺保本付息问题，但是其是否针对不特定对象和公开宣传才是其是否构成非法集资关键，目前还还需要进一步信息披露。

4.债权转让、股权私募基金和众筹、P2P、电影收益权基金，何者涉嫌非法集资问题？

根据法院公告，快鹿集团旗下的理财平台，将前文所述的债权转让产品，连同快鹿关联公司发行的基金产品一起销售。

私募股权基金：发行上市公司收购基金产品

2015年12月，当天资管开始筹备销售收购上市公司基金，2016年2月份对外销售，基金是中海投金控公司的周某团队设计，主要就是放在金鹿财行和当天财富的门店进行销售，销售方式是推荐会的方式，个基金的购买起步价是100万，承诺年化收益是7%-8%，两年的封闭期，基金规模是15个亿。根据此前案情披露，最后这个基金一共就购买了6000万，购买者都是公司的员工和老客户，募集的资金都是直接进了一个有限合伙的财户，这笔钱已经用于金鹿财行和当天财富投资者的兑付。

而根据公开资料显示，快鹿集团于2014年末至2015年初，先后入股神开股份、十方控股，并且靠控股股东或董事局主席的地位。

对于此类产品是否涉嫌非法集资问题，笔者认为，重点就在于其在销售过程中，是否公开宣传，是否对投资人进行了筛选，即是否做了投资能力测试或相关评测，如果没有，则是触及了面向不特定的公众非法集资问题。

P2P、众筹产品和收益权转让理财产品

快鹿在投拍电影《叶问3》等之后，依托“金鹿系”、“中海投系”“苏宁众筹”“京东众筹”等，以众筹、P2P的形式卖出的相关电影收益权转让理财产品（100元起投，光在苏宁就超募810%，共筹集资金4050万元，预期年化增值收益为8%，募集时间为2015年10月28日-11月8日）。

比如当天财富发行名为“咏春盈泰”的电影收益权转让计划，期限9个月，产品规模2亿元。

对于该类P2P和众筹类产品，认定其是否涉嫌非法集资的关键，与私募股权基金并不一样，因为该类平台本身以互联网为依托，因此面向公众公开宣传和面向特定对象集资都没有太多争议，因此关键问题两个，第一就是平台是否承诺保本付息（比如是否有回购协议或者担保协议，但笔者认为担保协议是否一定构成保本承诺有一定的争议）；第二就是是否归集资金形成资金池，挪作他用。

犯罪数额计算

因为集资诈骗罪的犯罪数额计算方式是以实际骗取的数额（实际投入生产、已经归还投资人的应该扣除）计算，而非法吸收公众存款罪的犯罪数额是以实际吸收的数额计算，因此，本案集资诈骗罪的数额计算方式，并不是公告中所言的400亿，应该以这400亿为总额，扣除已经兑付给投资人的数额，以及实际投入生产经营的98亿元等等。这些相关资金，都会在专业鉴定机构鉴定之后，经过控辩双方的质证，法院才会根据法庭调查的结果做出判断。

（本文是笔者针对当下投资理财业务可能涉嫌的刑事法律风险进行分析，以求对司法实践作出有益的贡献。未经作者本人许可，严禁转载。2018年9月29日）

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